Sentencia Civil Nº 287/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 303/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00287/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 303/14
Asunto: Incidente Concursal CVA 228/12
Número: 228/12
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra (sede en Vigo)
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM. 287
En Pontevedra, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 303/14, dimanante de los autos de incidente concursal
dimanante del concurso ordinario incoados con el núm. 228/12 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de
Pontevedra (sede en Vigo), siendo apelante D. Jose María , representado por la procuradora Sra.
Cabaleiro Barciela y asistida por el letrado Sr. Solleiro Rodríguez, y parte apelada la ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL , representada por el Sr. Pérez Asenjo, así como la sociedad concursada 'CONSTRUPREDIO
CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS, S.L.' , representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida
por el letrado Sr. Miguez Senra. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de marzo de 2014 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra (sede en Vigo) en los autos de incidente concursal dimanante del el procedimiento de concurso voluntario abreviado de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Cabaleiro en la representación acreditada, declaro RESUELTO el contrato de compraventa suscrito por el Sr. Jose María con Construpredio SL, declarando como consecuencia de la resolución que el Sr. Jose María es titular de un crédito subordinado en idéntico importe a las cantidades entregadas a cuenta, sin especial imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación del demandante D. Jose María se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y 'se estime a mi representada como titular de un crédito contra la masa por importe de las cantidades entregadas a cuenta, como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa formalizado entre mi representado y Construpredio, S.L., y se le reconozca el derecho a indemnización por la mentada resolución'.



TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Administrador concursal a medio de escrito presentado el 20 de mayo de 2014 y por el que interesó que, previos los trámites legales, se dictara resolución desestimando íntegramente el recurso, con expresa imposición de las costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 3 de junio de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión debatida.

La discusión se centra en dilucidar los efectos de la resolución del contrato celebrado entre la sociedad en concurso, dedicada a la construcción/promoción inmobiliaria, y el comprador de dos de las viviendas construidas, cuando la resolución tiene lugar una vez declarado el concurso, y, más concretamente, qué calificación merecen las cantidades entregadas por el comprador a cuenta de las viviendas que no se llegaron a entregar, si créditos concursales o créditos contra la masa.

No se cuestiona en esta alzada que D. Jose María , que fue administrador solidario de la sociedad 'Construpredio Construcciones Inmobiliarias, S.L.', compró a dicha entidad, en fecha no precisada del año 2004 y sin que exista constancia documental, dos viviendas, piso NUM003 letra NUM004 y piso NUM005 letra NUM004 , en la promoción que esta última construía en la CALLE002 esquina CALLE003 , de la ciudad de Vigo, por importe de 180.000 # y 120.000 #, a cuenta de los que abonó la cantidad de 97.469,54 # en años sucesivos.

Tampoco es objeto de controversia en este trámite de apelación, por haber sido admitido por ambas partes y resultar de documentos públicos y certificaciones del Registro de la Propiedad: - que la fecha prevista de entrega en la generalidad de los contratos celebrados en relación con las viviendas de la citada promoción era el tercer trimestre de 2008; - que la escritura de modificación de obra nueva en construcción y división horizontal del inmueble se otorgó el 19 de mayo de 2009; - que el final de obra fue declarado mediante Acta de final de obra autorizada por el notario de Vigo Sr.

Fernández-Casqueiro Domínguez en fecha 31 de junio de 2009; - que la licencia de primera ocupación del inmueble se concedió por el Concello de Vigo en fecha 17 de junio de 2010; - que las escrituras públicas de compra de las viviendas del mencionado inmueble fueron otorgadas entre los meses de julio y septiembre de 2010; y, - que la sociedad 'Construpredio Construcciones Inmobiliarias, S.L.' fue declarada en concurso por Auto de 11 de junio de 2012 y hoy se encuentra en liquidación.

El demandante, D. Jose María , interesó inicialmente en su demanda, con base en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra en fecha 14 de marzo de 2013 en el incidente concursal dimanante del concurso nº 228/12, confirmada parcialmente por esta misma Sala en fecha 12 de julio de 2013 al conocer del recurso de apelación interpuesto por el propio Sr. Jose María , que se declarara 'haber lugar al cumplimiento del contrato de compraventa o a la resolución del mismo por imposibilidad de cumplimiento de la entrega de las viviendas por la concursada (y) que de producirse la resolución del contrato se califiquen las cantidades entregadas a cuenta (...) como créditos contra la masa, en aplicación del artículo 61.2 LC , exigiendo a la Administración concursal a pasar por esta calificación, modificando el Informe y el correspondiente Listado de Acreedores'.

La Administración concursal, tras admitir la procedencia de la resolución del contrato por imposibilidad de cumplimiento, en los términos que señala la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2013 , se opuso a la demanda argumentando que, dado que la vendedora tenía la obligación de entregar las viviendas a los compradores con anterioridad a la fecha en que se declaró el concurso, dicha resolución originaría un crédito concursal que, al tratarse de una persona especialmente relacionada con la sociedad en concurso en cuanto que fue administrador solidario de la misma, ha de calificarse como crédito subordinado en virtud de los arts.

92.5 º y 92.3.2º, ambos de la Ley Concursal .

Tras resumir los razonamientos de la sentencia de esta Sección de 13 de julio de 2013 y la doctrina establecida en las SSTS de 24 y 25 de julio de 2013 , en relación con la aplicación de los arts. 61 y 62 de la Ley Concursal en función de que estemos ante contratos de tracto único o de tracto sucesivo y del momento en que se haya producido el incumplimiento que justifique la resolución del contrato, el Juzgado 'a quo' delimita perfectamente el debate al señalar que, de acuerdo con aquella doctrina, para que el crédito del demandante mereciera la calificación de crédito contra la masa, aquél 'debería demostrar que, al tiempo de declaración de concurso, existía contrato con todos sus elementos y que estaba vigente la obligación de entrega por el concursado, lo que nos ha de situar expresamente en la prueba de un hecho esencial del contrato de compraventa con aportaciones a cuenta, como es el momento de la obligación de entrega'.

Con esta base, la sentencia analiza la prueba practicada y concluye, primero, que al no poderse exigir el cumplimiento del contrato de acuerdo con lo expuesto en la sentencia de esta Sala, procede declarar la resolución contractual, y, segundo, que, si bien no se ha acreditado cuándo estaba contractualmente pactada la obligación de entrega de las dos viviendas, lo cierto es que en el resto de los contratos las fechas de entrega eran el tercero trimestre de 2008, de donde se desprende que, en el momento en que se declaró el concurso, el contrato ya había sido radicalmente incumplido por el vendedor en un elemento esencial, por lo que los efectos han de ser los previstos en el art. 61.1 LC : el crédito del cumplidor -Sr. Jose María - ha de contemplarse en la lista de acreedores por las entregas realizadas, y, dada su condición de persona especialmente relacionada con el concursado ex art. 93.2.1º y 2º, con el carácter de crédito subordinado.

Frente a esta resolución se alza el demandante que, después de razonar que la acción de cumplimiento es factible y debe serlo con cargo a la masa, para lo que bastaría con cancelar las cargas hipotecarias que gravan las viviendas y proceder a su entrega (pág. 10), prescinde de esta pretensión y se centra en los efectos de la resolución, argumentando que nos encontramos ante el supuesto recogido en el art. 61.2 LC y no en el art. 61.1 LC , puesto que se trata de contratos de compraventa de viviendas, con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración del concurso de la vendedora, de modo que el actor debe abonar la diferencia de precio entre los importes acordados y las entregas realizadas al tiempo que la concursada debe entregar las viviendas adquiridas, y, si no pudiera procederse al cumplimiento, al tratarse de un incumplimiento imputable a la concursada constante el concurso, la resolución que se postula debería determinar la calificación de las cantidades entregadas a cuenta como un crédito contra la masa.



SEGUNDO.-Efectos del concurso sobre los contratos, en particular, sobre los contratos de tracto único (compraventa de viviendas). La resolución del contrato producida una vez declarado el concurso.

El art. 61 de la Ley Concursal dispone en relación con los contratos celebrados por el concursado: '1. En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.

2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso...' Por lo que se refiere a la resolución de los contratos celebrados por el concursado, el art. 62 de la Ley Concursal establece: '1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.

2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal.

3. Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.

4. Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa.

En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda.' Para la correcta y sistemática interpretación de ambos preceptos es preciso traer a colación la doctrina sentada en las SSTS de 12 y 19 de febrero , 27 de junio y 5 de septiembre de 2013 y de 11 de febrero de 2014 , respecto de los contratos de tracto sucesivo (contrato de leasing) y de 24 y 25 de julio de 2013 respecto de los contratos de tracto único (compraventa).

El supuesto de hecho analizado en las SSTS de 24 y 25 de julio de 2013 es muy similar: la promotora, luego concursada, vendió en el año 2005 varios inmuebles de una urbanización, pactando que la entrega se hiciera, aproximadamente, en noviembre de 2007; nueve meses después de que se cumpliera el plazo de la entrega de la vivienda sin que ésta estuviera terminada, la promotora vendedora fue declarada en concurso (24 de julio de 2008); al tiempo de la declaración de concurso, los contratos de compraventa estaban pendientes de cumplimiento por ambas partes: la vendedora debía acabar de construir y entregar la vivienda y la compradora tenía que pagar el precio convenido; en estas circunstancias, los compradores instan la resolución.

Al ser el contrato de compraventa un contrato bilateral con obligaciones recíprocas para ambas partes que, al tiempo de la declaración de concurso de la vendedora, todavía estaban pendientes de cumplimiento, la prestación a la que estaba obligada la promotora en concurso, conforme al art. 61.2 LC , debía realizarse con cargo a la masa. El problema se plantea a la hora de decidir si el comprador de buena fe puede instar la resolución del contrato de compraventa después del concurso de la vendedora, lo que exige interpretar el art. 62.1 LC .

Las SSTS de 24 y 25 de julio proclaman en relación con esta última cuestión: '5. El art. 62 .1 LC , para aquellos casos en que el contrato está pendiente de cumplimiento por ambas partes, regula los efectos de la declaración de concurso sobre la facultad de resolución del contrato . Para ello distingue según el contrato sea de tracto único o sucesivo.

Al margen del acierto o desacierto que pueda haber supuesto la opción legislativa por esta terminología, hemos de dotar de contenido a estas categorías para contribuir a una adecuada interpretación del precepto. La distinción determinará, en función de cuando se hubiera producido el incumplimiento resolutorio, en relación con la declaración de concurso, que pueda o no ejercitarse la facultad de resolución una vez declarado el concurso.

En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , con ocasión de una controversia sobre la resolución de sendos contratos de suministro de energía eléctrica (...) partimos de una caracterización doctrinal de los contratos se tracto sucesivo, como aquellos en que 'un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes'.

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento.

En nuestro caso, no existe duda de que el contrato de compraventa concertado entre las partes, al margen de que se hubiera diferido en el tiempo el cumplimiento de las prestaciones a que obligaba a una y otra parte, es de tracto único.

6. Después de la declaración de concurso, conforme al art. 62.1 LC , la parte in bonis en un contrato de tracto único tan sólo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso ; mientras que si se tratara de un contrato de tracto sucesivo, 'la facultad resolutoria podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso'. Consiguientemente, cuando el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso , no cabrá instar la resolución del contrato de tracto único.' Partiendo de esta doctrina, ambas sentencias consideran que, como quiera que, al tiempo de la declaración de concurso, se había cumplido el término convenido por las partes para el cumplimiento de la prestación de la promotora vendedora (habían transcurrido ocho meses desde entonces sin que se hubiera entregado la vivienda), nos encontramos con un incumplimiento claramente anterior a la declaración de concurso, sin perjuicio de que se prolongara más allá, por lo que, al no constar que el comprador hubiera ejercitado antes la facultad resolutoria del contrato, no puede hacerlo después.

Por su parte, la STS de 5 de septiembre de 2013 , al analizar la resolución de un contrato de leasing en interés del concurso, añade un nuevo elemento a tener en cuenta: 'En nuestro caso, concurre una circunstancia muy relevante para decidir sobre la anterior cuestión: que a instancia de la concursada se acordó la resolución del contrato en interés del concurso, al amparo del párrafo segundo del art. 61.2 LC , lo que presupone, por su ubicación sistemática, que el contrato, al tiempo de declararse el concurso, contenía prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes.

El párrafo segundo del art. 61.2 LC constituye una excepción a la regla general contenida en el párrafo primero. Con carácter general, la mera declaración de concurso no permite, por sí sola, resolver los contratos 'con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte'.

En estos casos, como ya hemos expuesto en el fundamento anterior, las prestaciones a que estuviera obligado el concursado serían con cargo a la masa. Excepcionalmente, el párrafo segundo permite que a instancia del concursado o de la administración concursal, según se haya acordado la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor concursado, el juez pueda acordar la resolución del contrato al que se refiere el párrafo anterior ('con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte '). Al optar la concursada por la resolución, en interés del concurso, del contrato de leasing que tenía concertado con Caja Laboral, entiende que este concreto contrato, al tiempo de declararse el concurso, contenía obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes.' La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto litigioso lleva a discrepar en parte de la decisión del Juzgador 'a quo'.

En efecto, ninguna duda cabe acerca de que nos hallamos ante un contrato de tracto único, con obligaciones recíprocas para ambas partes que, en la fecha en que se declaró el concurso, todavía se hallaban total (en el caso de la vendedora) o parcialmente (en el caso del comprador) pendientes de cumplimiento.

La sentencia recurrida entiende que, aun cuando la vendedora incumplió sus obligaciones con anterioridad a ser declarada en situación de concurso, lo que en principio y de acuerdo con la jurisprudencia apuntada, determinaría la improcedencia de la resolución contractual, sin embargo procede resolver el negocio jurídico de acuerdo con los razonamientos de la anterior sentencia de esta Sala y para evitar un nuevo procedimiento, aplicando el art. 61.1 LC a los efectos que derivan de la resolución del contrato de compraventa.

La Sala discrepa de este razonamiento por tres motivos. En primer lugar, cabe señalar que, aun admitiendo a título de hipótesis que el incumplimiento de la vendedora fuera anterior al concurso, y que, en consecuencia, conforme a la jurisprudencia citada, el comprador no podía en abstracto instar la resolución después del concurso, lo cierto es que en el caso de autos, primero, la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2013 , dictada con anterioridad a conocer aquella doctrina, dejó la puerta abierta a la resolución, y, segundo, la propia sentencia de primera instancia, hoy objeto de recurso, declara la resolución del contrato de compraventa, por lo que habrá de estar a los efectos propios de dicha declaración, que son los previstos en el art. 62.4 LC , que distingue en función del momento en que tuviera lugar el incumplimiento.

En segundo lugar, porque la propia sociedad concursada, en la persona de su liquidador, resolvió dos contratos de compraventa correspondientes a otras tantas viviendas en fechas 23 y 26 de marzo de 2012, lógicamente, por estimarlo procedente en interés del concurso (obsérvese que, aunque en las escrituras se alude a la 'rescisión' o 'desistimiento del comprador', en realidad la lectura de los contratos privados de compraventa pone de manifiesto que no estamos ante arras penitenciales que faculten al comprador para desistir del contrato, sino ante arras confirmatorias).

Y, en tercer lugar, porque, para que el incumplimiento opere como presupuesto justificante de la resolución, es preciso que se trate de una obligación esencial y que el incumplimiento revista cierta gravedad, lo que aquí no consta que suceda porque, aun admitiendo que el retraso en la entrega puede ser motivo suficiente para resolver la compraventa, es preciso que así se haya querido expresamente por las partes o que las circunstancias concurrentes evidencien que la demora frustra o impide alcanzar el fin contractualmente buscado.

La jurisprudencia más reciente viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( art. 1.124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto debe 'ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC )' ( SSTS 10 de septiembre de 2012 y 20 de marzo de 2013 ).

Y con relación al plazo de entrega, recuerda la STS de 10 de septiembre de 2012 que 'constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003 ).' En el caso que nos ocupa existen elementos suficientes para afirmar que la vendedora incumplió su obligación de entrega, ya que todo apunta a que se había pactado un plazo en torno al tercer trimestre de 2008 y que, en última instancia, el resto de viviendas se escrituraron en el verano de 2010. Ahora bien, la primera comunicación que el actor dirigió a la concursada aparece fechada en abril de 2012 y tiene por objeto requerir al liquidador de la sociedad para que entregue las viviendas, es decir, hasta dos meses antes de la declaración de concurso, y aún después a través de la anterior demanda y de la que dio origen a las presentes actuaciones, el actor interesó el cumplimiento del contrato, lo que evidencia que el retraso o demora en la entrega no era en este caso tan sustancial como para justificar la resolución del contrato, que devino no como imposibilidad física sino como imposibilidad jurídica de cumplimiento (véase sobre este particular la sentencia de esta Sala en el procedimiento anterior).

A mayor abundamiento, cabe citar el art. 1.504 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido de considerar que, no obstante el hipotético incumplimiento del vendedor, el contrato no había sido resuelto al declararse el concurso y, al menos en abstracto, podían ambas partes haber cumplido las prestaciones a las que se habían obligado, por lo que la relación contractual desplegaba todos sus efectos hasta la resolución sobrevenida.

Consecuentemente, producido el incumplimiento de la vendedora a raíz de la declaración de concurso, el art. 62.1 LC facultaba al comprador para instar la resolución y, constatado que el incumplimiento fue posterior la declaración del concurso, las entregas a cuenta del precio total han de calificarse como créditos contra la masa en virtud del art. 62.4 LC .

La parte recurrente postula asimismo la condena de la demandada al pago de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento (y que no concreta ni cuantifica). Empero, tal pretensión aparece por primera vez en su escrito de su recurso por lo que, además de carecer de soporte probatorio alguno, ha de rechazarse de plano.



TERCERO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso comporta que no haga expresa condena a ninguna de las partes de las costas devengadas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose María , representado por la procuradora Sra. Cabaleiro Barciela, contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2014, por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra (sede en Vigo ), y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular de que las cantidades satisfechas a cuenta del precio total de las viviendas han de calificarse como créditos contra la masa. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia en esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.