Sentencia Civil Nº 287/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 761/2012 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00287/2014AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2011 0012991
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000761 /2012
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000815 /2011
Apelante: IBERCARIBE S.L.
Procurador: MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ
Abogado: JOSEFA CERDEIRA MAZAIRA
Apelado: AQUALIA-FCCVIGO U.T.E.
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: MIGUEL ANGEL FERRERAS DIAZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 287/14
En Vigo, a quince de Mayo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000815 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000761 /2012, en
los que aparece como parte apelante, 'IBERCARIBE S.L.', representado por el Procurador de los tribunales,
DOÑA MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ, asistido por el Letrado DOÑA JOSEFA CERDEIRA MAZAIRA,
y como parte apelada, 'AQUALIA-FCCVIGO U.T.E.·', representado por el Procurador de los tribunales, DON
JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL FERRERAS DIAZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 16-05-12, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Ibercaribe s.l. contra Aqualia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas; con imposición a la actora de las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de IBERCARIBE S.L., se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 6-02-2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: El presente juicio ordinario comenzó por medio de demanda en la que la entidad Ibercaribe, S.L. peticionó la condena de la entidad Aqualia_FCC UTE Vigo en los siguientes términos: a) que se declare nula la factura emitida por la demandada de fecha 20 de abril 2011 e importe de 8.376,22 euros y, por lo tanto, indebida la cantidad reclamada y, b) que se emita nueva factura relativa a los consumos realmente debidos por esta parte correspondientes al período de facturación comprendido entre el 21 de febrero y el 12 de abril 2011, y subsidiariamente, no siendo factible dicho calculo, se proceda a emitir nueva factura en base a la media de facturación de períodos anteriores y posteriores de la actora, de conformidad con el historial de consumo obrante en poder de la demandada. La petición se basa en que la factura mencionada supera de forma muy llamativa el historial de consumos de la accionante y no se adecua a la actividad de la misma en ese periodo, actividad de lavado de vehículos mediante túneles y boxes de lavado.

La sentencia recaída partiendo de que el volumen reflejado en la factura litigiosa excede al que se corresponde a la utilización del lavado de la empresa, concluye desestimando la demanda por considerar que la entidad actora no ha acreditado de forma técnica y con el examen del contador litigioso su defectuoso funcionamiento, apareciendo que las causas señaladas en el informe pericial de la nombrada son descartadas por la pericial de la demandada, quien ha acreditado el correcto funcionamiento del contador en cuanto al sistema de medición en virtud de ensayo practicado por laboratorio independiente, existiendo, por lo demás, dos lecturas una anterior y otra posterior efectuadas sobre el mismo contador, cuya bondad no se discute.



SEGUNDO : En el primero motivo de recurso la entidad demandante defiende el carácter de consumir de su representada, a estos efectos considera que el hecho de que sea persona jurídica no impide que tenga tal carácter dentro del marco RD 1/2007, pues su objeto social es ajeno al suministro de servicio de agua y, en todo caso, no existe una posición igualitaria con la demandada desde el momento que todas las reclamaciones han de hacerse desde un servicio de atención al cliente, considera también que está en situación de indefensión frente a la misma en cuanto que por su actividad no puede prescindir del suministro de agua ni contratar con terceros.

El motivo debe ser rechazado. El art. 3 del RDL 1/2007 , con anterioridad a la redacción dada por la Ley 3/2014, establecía que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' y el art. 4 'se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'. Como se evidencia del precepto no toda persona puede invocar la condición de consumidor a los efectos de merecer ser tutelada por la normativa especial en esta materia, la cualidad de consumidor aparece íntimamente vinculada con la finalidad del acto que se realice, de hecho cualquier actuación que implique uso o disfrute de un producto o servicio ha de hacerse para satisfacer una necesidad de carácter privado o, lo que es lo mismo, para uso o utilización personal al margen de la actividad empresarial o profesional, pues la norma claramente niega la condición de consumidor o usuario al que adquiere y utiliza un servicio para realizar una actividad empresarial o profesional, sentido este que aparece recogido en la Exposición de Motivos del RDL al explicitar que la noción de consumidor y usuario que contempla esta norma es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. De hecho el Tribunal Supremo, que ha venido siendo restrictivo a la hora de interpretar el ámbito de aplicación de la ley a los sujetos que quedaban afectados por su protección, excluye a los empresarios que no se constituyen en destinatarios finales del objeto comprado por integrarlo de nuevo en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ( STS 17 de marzo 1998 ) y la STS 18 de junio 2012 en esa línea restrictiva ya había concretado la noción de destinatario final antes del texto refundido de 2007 relacionándolo con el consumo familiar o domestico o con el mero uso personal o particular ( STS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , y 15 de diciembre de 2005 ).

En el presente caso la entidad actora, cuyo objeto social es el lavado de vehículos, no hay duda que contrata el suministro de agua para integrarla y utilizarla en su proceso de explotación y actividad productiva, como un elemento más e imprescindible de su negocio de lavado de vehículos, hasta el punto de que el suministro de agua se constituye en el elemento básico del servicio que presta a sus clientes, finalidad que por sí misma impide considerarla como consumidora, máxime, se insiste, cuando el bien suministrado es considerado como integrador en la actividad empresarial de la actora, de ahí que alegatos reconducentes a la posición desigualitaria en la relación contractual no puedan ser considerados, al menos, a estos efectos.



TERCERO: En cuanto al fondo sostiene la apelante que partiendo de que la desorbitante lectura del contador es incuestionable, el exceso de consumo en el periodo del 21 de febrero al 12 de abril de 2011 (2.900 m3) solo puede imputarse a dos causas: el estado del contador o bien el estado de las instalaciones interiores.

Sobre el estado del contador cuestiona la apelante apreciación de la sentencia de que la propiedad del mismo por Aqualia no impide que pudiera verificarse su examen técnico por un perito designado por la demandante o judicialmente, al no haberse hecho así las posibles disfunciones mecánicas a que alude su perito no traspasan el campo de la hipótesis, pues estima que resulta gravoso cargar a su representada con tal falta de prueba por las razones que expone y a las que daremos respuesta a continuación: 1. De acuerdo con el art. 35 del Reglamento del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua y Saneamiento de Vigo (BOP 10 de marzo 1993), '1. Los contadores o medidores del caudales de suministro de agua potable serán de los tipos aprobados y verificados por las Delegaciones de Industria u Organismos competentes. 2. Los contadores podrán ser indistintamente propiedad de los abonados al Servicio o del concesionario, salvo que la legislación relativa a aparatos de medida no prevea otra cosa. 3. En cumplimiento del Pliego de Bases que rige la concesión del Servicio Municipal los nuevos abonados podrán adquirir libremente los contadores en los lugares que estimen oportunos, siempre que los mismos cumplan con las exigencias a las que se refiere el punto primero de este artículo', tal reglamentación desvirtúa el primer alegato ya que los contador no tienen que ser necesariamente propiedad de la empresa suministradora.

2. El art. 40 del citado Reglamento establece '1. En caso de que un abonado estime que el volumen de agua consumido en su instalación no corresponda al registrado por su contador, podrá solicitar su revisión al concesionario. 2. El concesionario deberá desmontar el contador y remitirlo a un laboratorio homologado oficialmente. El concesionario sustituirá inmediatamente el contador que deba ser verificado por otro nuevo y correctamente homologado'. La empresa demandada cumplió la norma citada en tanto que atendió la petición de la entidad usuaria remitiendo el contador a Enac Ensayos (Laboratorio Oficial de Metrología de Galicia), de hecho por la Xunta de Galicia a la vista de las reclamaciones de la demandante se ordena el levantamiento del contador en fecha 3 de mayo 2011, sin que conste que la entidad usuaria peticionase ni judicial ni extrajudicialmente otro tipo de ensayo o comprobación mecánica alternativa.

3. Dado el resultado probatorio obrante en el pleito, el ensayo por laboratorio homologado se torna en la prueba más fiable con un sistema de ensayo que alcanza un máximo de 8000 m3, por lo tanto no es aventurado afirmar que cubre la medición que la apelante considera errónea.

4. No se niega que la colocación, instalación, sustitución, reparación y retirada de los contadores corresponde a la concesionaria, sin embargo ello en modo alguno hubiese impedido a la usuaria peticionar, al menos judicialmente, un ensayo contradictorio o, en su caso una comprobación técnica, derecho del que no hizo uso, tal y como se afirma en la sentencia de instancia. Decimos lo anterior porque de haberse peticionado, que insistimos no fue así, ocurriría que de constatarse cualquier impedimento o limitación por parte de la demandada a actuar pericialmente sobre el objeto de pericia ello podría haber determinado otras consecuencias valorativas distintas.

5. Que el perito de la actora no descarte un fallo mecánico no significa que el mismo deba estimarse probado, tampoco el perito de la demandada no descarta que alguien no haya cerrado (el sistema de reciclado del agua se reconoce manual) o una avería, ambas determinantes de una fuga que por la zona en que se asientan las instalaciones de la demandante (húmeda y en la que el agua drena bien), de ser gradual, pudo pasar desapercibida.

Desde el momento que el desmontaje del contador ni siquiera fue peticionado, los alegatos de que ello no se hubiese permitido no pasan de las meras especulaciones.

Por otro lado, las diversas y heterogéneas causas que se reflejan en el informe de la demandante como posibles fallos del contador son simples hipótesis que carecen de valor probatorio alguno en tanto que no han sido verificadas, como, en contra de lo que se pretende en el recurso, tampoco han sido cotejadas por el fabricante, de hecho el propio perito de la actora explicó en el acto del juicio que ante la problemática planteada el fabricante le sugirió puntos susceptibles de fallos (aumento paso de aire por el sistema, retroceso de agua mediante un grupo de presión, fallo del sistema mecánico de los tambores), es decir el fabricante se limitó a sugerir alternativas que al no haber sido contrastadas no solo no pueden ser consideradas, sino que en buena parte han de ser descartadas ante el resultado ofrecido por el informe de laboratorio de Metrología.

Obvia además la apelante que la homologaciones fabrica es muy exhaustiva y que en palabras del perito de la demandada el problema mecánico habría que descartarlo pues sería palpable y visible, es decir que si hubiese una avería mecánica, la misma quedaría reflejada en la propia pieza, lo que no sucedió, de manera que al no dar error el contador, no tendría sentido desmontarlo.

En cuanto al estado de las instalaciones , es cierto que el personal encargado del grupo de presión y bomba de agua descarta cualquier intervención en las fechas en las que se registro el innegable consumo extraordinario, no obstante resulta llamativo que realizándose con el contador controvertido (núm.

10TC080719) tres lecturas, la primera del 27 de diciembre del 2010 al 21 de febrero 2011 arroje una lectura de 655 m3 y la tercera del 12 de abril al 10 de mayo 2011 (fecha en que se procedió a su retirada) una lectura de 147 m3, es decir ambas dentro de paramaros normales y asumibles y que sea precisamente la segunda lectura, la correspondiente al período 21 de febrero al 12 de abril 2011, la que registre el consumo extraordinario de 2.900 m3, pues si el contador hubiese estado estropeado y en base a ello se produjesen errores en la medición, lo normal es que estos se evidenciaran también en la tercera lectura.

Asimismo también resulta significativo que la intervención de un fontanero a instancia de la demandante se registre, pues así lo recoge el parte de trabajo, el 11 de abril de 2011, el día anterior a aquel en que se llevó a cabo la lectura del contador por parte de Aqualia.



CUARTO : Expuesto lo que antecede la cuestión ha de resolverse de acuerdo con las reglas que regulan la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y, especialmente, con el principio de facilidad probatoria (párrafo 6 del citado precepto), de manera que con las correcciones que se expondrán, en principio, pesa sobre la parte demandante acreditar que sus instalaciones han funcionado correctamente, correspondiendo a la demandada acreditar el correcto funcionamiento del contador.

Pues bien, ocurre que la parte demandada ha acreditado el correcto funcionamiento del contador con la aportación del ensayo realizado por un Laboratorio Oficial de Metrología de Galicia, el cual recoge un resultado favorable al no superar el margen de error admisible a tenor de la orden Ministerial del MOPTMA de 28 de diciembre 1988 y con el informe pericial del Sr. Cabo que, fundamentalmente en base a la prueba anterior, defiende que el contador no ha fallado, residuando la excesiva medición en el hecho de que el agua se ha consumido aunque desconoce la causa.

Frente a lo anterior la parte demandante respecto al contador barajo diversas alternativas sin acreditar ninguna, de ahí que en este aspecto la prueba pericial de la actora adolezca de escaso valor al no fundamentarse en el examen concreto del objeto de pericia, cual es el contador en cuestión, ello sin olvidar que la prueba pericial de la demandada descarta alternativas como la entrada de aire puesto que el contador funciona de manera mecánica y de haber pasado gran cantidad de aire se hubiese colapsado.

En cuanto al correcto mantenimiento de las instalaciones el perito de la demandante se limitó, en base a los datos proporcionados por el gerente de la actora, a manifestar que no hubo fugas internas, sin que conste haya realizado un examen de las instalaciones de lavado de vehículos a los efectos de descartar las huellas o vestigios del defectuoso funcionamiento de las instalaciones. Así las cosas, en términos jurídicos podemos afirmar, de acuerdo con el resultado de las pruebas practicadas en este juicio, que sobre el funcionamiento del contador no existen dudas, sin embargo existen dudas respecto al funcionamiento o estado de las instalaciones de la demandante, por lo que la conclusión no puede ser otra que la de desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia apelada, sin que, por ello, dada esa falta por deficiencia probatoria del demandante, pueda darse por sí solo ningún valor probatorio ex art. 386 LEC al descomunal consumo de agua registrado.



QUINTO: En cuanto a las costas el art. 398 LEC se remite al 394, del mismo texto legal, permitiendo la no imposición de costas cuando el tribunal aprecia, y así lo razone, que el caso presentaba serias duda de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, la jurisprudencia recaída en casos similares.

Sobre la cuestión la STS de 10 de octubre 2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523.1 LEC/1881 en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 ). Tal posibilidad se configura como una facultad del juez (STS 30 de junio de 2009 , 0 de febrero de 2010) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Por dudas de hecho deben entenderse (en palabras de la SAP Badajoz de 2 de noviembre 2004 ) aquellas en las que los propios hechos objeto de litigio, a través, por ejemplo, de las pruebas que se hayan practicado, admiten diversas interpretaciones, siendo razonadas y logias las posturas sostenidas por las partes en relación a los mismos.

Pues bien, en el caso de autos partiendo de la carga y distribución probatoria referida en el fundamento cuarto, no podemos despreciar que quien reglamentariamente tenia la facilitad probatoria sobre el contador medidor era la entidad demandada, de ahí que aun cuando la parte demandante no consta que hubiese peticionado prueba complementaria o de contraste alguna sobre el contador, la parte demandada bien pudo facilitar su intervención ofreciéndole una prueba de contraste e incluso para agotar bondad del aparato y despejar cualquier duda -sobre todo ante las alternativas mecánicas que se barajaban en la pericial de la actora-, remitirlo al fabricante, pues tal posibilidad parece que era factible ya que fue admitida por su perito el Sr. Cabo.

Por otro lado, tampoco se puede obviar que el art. 5 del Reglamento de Aguas , entre otros derechos que confiere al concesionario, le otorga el de inspeccionar, revisar e intervenir en las instalaciones interiores del suministro que por cualquier causa se encuentren o puedan encontrarse en servicio, instalaciones interiores que, de acuerdo con el art. 28.2, se entienden las comprendidas entre la llave de registro de acometida y la llave de salida del contador o batería de contadores. En el caso ocurre que la demandada no hizo uso de este derecho sino hasta el día 19 de enero de 2012, es decir varios meses después de presentada la demanda, cuando lo lógico es que lo hubiese hecho en el período que va desde que se procedió a la lectura que dio el resultado desorbitado (12 de abril 2011) hasta la retirada del contador (10 de mayo 2011), prevención que posiblemente hubiese ofrecido algún resultado.

De haber actuado ofreciendo y facilitando la actividad probatoria a la contraria y revisando temporáneamente la instalación, es claro que se hubiesen despejado muchas dudas y probablemente se hubiese averiguado la verdadera causa que determinó el consumo excesivo, no ha sido así por acción de la demandada, que innegablemente tiene una posición preponderante en el suministro del servicio, de ahí que consideremos que lo procede es que no se impongan a la actora las costas procesales que se hubieren devengado en instancia, pronunciamiento que determina la estimación parcial del recurso y con ello, también, la no imposición de las costas que devengadas en esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Dolores Cobas González, en nombre y representación de Ibercaribe, S.L., frente a la sentencia dictada en fecha 16 de mayo 2012 por el Juzgado de 1ª instancia núm. 1 de Vigo en Procedimiento Ordinario núm. 815/2011, la cual se revoca en el único extremo que no se imponen a la actora las costas procesales que se hubieren devengado en la primera instancia. Todo ello sin hacer expresa declaración de las causas en apelación.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.