Sentencia Civil Nº 287/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 292/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00287/2014

SENTENCIA NÚMERO 287/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON EDUARDO FABIAN CAPARRÓS

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 664/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 292/14;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado RUBIERA S.A., FORJADOS Y CUBIERTASrepresentado por la Procuradora Doña Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del Letrado Don José Camazón Linacero y como demandada-apelante GESTION DE APARCAMIENTOS SALMANTINOS S.L.representada por la Procuradora Doña Mª Ángeles Castaño Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don José Ramón Fuentes Agudo.

Antecedentes

1º.-El día 5 de mayo de 2014 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimandosustancialmente la demandapromovida por RUBIERA S.A. FORJADOS Y CUBIERTAS,representada por la Procuradora SRa. JIMÉNEZ RIDRUEJO contra GESTIÓN DE APARCAMIENTOS SALMANTINOS, S.L.representada por la Procuradora Sra. Castaño Álvarez, condeno a la demandada a pagar a la actora 147.477,80 euros.Dicha cantidad devengará intereses de demora desde la fecha de presentación de la demanda (7/10/13) con expresa imposición a la demandada de las costascausadas en las actuaciones.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación declare la nulidad de la sentencia recurrida y de las actuaciones practicadas con reposición de las mismas al momento anterior al de dictar sentencia a fin de que se practiquen todas las pruebas admitidas y que no han sido cumplimentadas, y concretamente la prueba testifical de D. Eloy propuesta por esta parte y admitida en la audiencia previa, y/o subsidiariamente, se revoque la sentencia recurrida y se dicte resolución desestimando en su integridad las pretensiones formuladas en la demanda con imposición de costas a la parte demandante.'

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando que se dicte sentencia confirmando la sentencia apelada, todo ello con imposición de costas a la demandada recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, denegándose su práctica por Auto de fecha 22 de septiembre de 2014, señalándose para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día once de noviembre de 2014 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2.014 , la cual, estimando sustancialmente la demanda promovida por la entidad RUBIERA S. A. FORJADOS Y CUBIERTAS contra la entidad demandada GESTIÓN DE APARCAMIENTOS SALMANTINOS S. L., condenó a la referida entidad demandada a pagar a la demandante la cantidad reclamada de 147.477,80 euros, más los correspondientes intereses de demora desde la fecha de presentación de tal demanda, y con imposición de las costas a dicha entidad demandada.

Y contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada GESTIÓN DE APARCAMIENTOS SALMANTINOS S. L. en el que se interesa, en primer lugar, que se declare su nulidad y la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia a fin de que se practiquen todas las pruebas admitidas y concretamente de la testifical de Don Eloy y, en segundo término y con carácter subsidiario para el supuesto de no acogerse la anterior petición, que se revoque la misma y se dicte otra desestimando en su integridad las pretensiones de la demanda con imposición de costas a la entidad demandante, alegándose como fundamento de tales pretensiones los motivos siguientes: 1º) la infracción del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la consiguiente vulneración del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 24. 2, de la Constitución al amparo del artículo 459 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse dictado la sentencia impugnada sin la práctica de las pruebas declaradas pertinentes y admitidas por el Juzgado de instancia, privando con ello a la parte recurrente del derecho a valerse de los medios de prueba oportunos; 2º) la incorrecta aplicación del artículo 1.597 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial correspondiente, incurriendo la juzgadora 'a quo' en error en la apreciación de la prueba en cuanto a la concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de dicho precepto, y ello por inexistencia de crédito líquido, vencido y exigible de la sociedad subcontratista actora frente a la sociedad contratista no demandada, habiendo incurrido además la sentencia en incongruencia e infracción de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario; 3º) la incorrecta aplicación del artículo 1.597 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, incurriendo la juzgadora 'a quo' en error en la apreciación de la prueba en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de dicho precepto y ello por inexistencia de cantidad adeudada por la sociedad promotora a la entidad contratista a la fecha del requerimiento extrajudicial; y 4º) la incorrecta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido condenada al pago de las costas correspondientes a la primera instancia y ello a pesar de no haber sido estimadas en su integridad las pretensiones de la demanda.

Segundo.-Como se acaba de señalar, en el primero de los motivos de impugnación, que se articula por infracción de normas o garantías procesales al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia por la defensa de la entidad recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24. 2, de la Constitución , en que considera que se ha incurrido por parte del Juzgado de instancia al no haber practicado la prueba testifical de Don Eloy , que fue oportunamente propuesta y admitida; y en base a ello, estimando además que ha sido privada del derecho a valerse de los medios de prueba oportunos con la consiguiente indefensión, solicita como primera pretensión en esta alzada que se declare la nulidad de la sentencia de instancia con reposición de las actuaciones al momento anterior a fin de que sea practicada la indicada prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 435 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hay que comenzar señalando a efectos de la resolución de este primer motivo de impugnación que, conforme al artículo 238, 3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia, y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma ley que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En similar sentido se manifiestan los artículos 225. 3 º, y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De lo que resulta que para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1.986, de 23 de abril ); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1.983, de 13 de diciembre , y 102/1.987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1.986, de 27 de mayo , 54/1.987, de 13 de mayo , y 34/1.988, de 1 de marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1.986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1.986, de 21 de mayo ), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC. 112/1.989, de 19 de junio ); determinando, por su parte, la STC. 147/1.990, de 1 de octubre , que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme; y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

Pero es que además, y conforme resulta de lo establecido en el artículo 465. 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que pueda declararse la nulidad de actuaciones en la segunda instancia es necesario que el vicio o defecto procesal no pueda ser subsanado en la referida instancia. Circunstancia que indudablemente no concurre en el supuesto denegación de prueba en la primera instancia, pues la misma puede ser solicitada por aquella parte a la que le hubiera sido denegada, bien en el escrito de interposición del recurso de apelación o bien en el de oposición y/o impugnación, para que pueda ser admitida y practicada ante el tribunal de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 460. 2. 1 º, y 461. 3, de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo que ni siquiera se ha solicitado en esta segunda instancia por la parte apelante.

En el presente caso se fundamenta por la defensa de la entidad recurrente la infracción procedimental imputada al Juzgado de instancia en no haber practicado la prueba consistente en la declaración del testigo Don Eloy , que fue oportunamente propuesta y admitida en el acto de la audiencia previa. Ahora bien, se ha de señalar, en primer lugar, que la referida infracción no puede ser causa bastante en principio para declarar la nulidad de la sentencia, pues el defecto consistente en no haber practicado alguna de las pruebas oportunamente propuestas por la parte recurrente y debidamente admitidas por el Juzgado de instancia es susceptible de subsanación en la segunda instancia, ya que, según el artículo 460. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el escrito de interposición del recurso de apelación puede pedir el apelante, entre otras, la práctica de las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiera solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales, tal y como efectivamente hizo la entidad recurrente que en su escrito de interposición del recurso de apelación solicitó la práctica del interrogatorio del indicado testigo. Pero hay que tener en cuenta también, en segundo término, que para que proceda, a efectos de su práctica en la segunda instancia, la admisión de la pruebas propuestas por el apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación, - como igualmente, en su caso, por la parte apelada en el escrito de oposición, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 461. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, es necesario que haya cumplido con las exigencias establecidas en el propio artículo 460, y en concreto, cuando de las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia se trata, que no hubieran podido practicarse ni siquiera como diligencias finales, lo que implica que haya mediado una expresa petición de la parte que propuso la prueba para su práctica como tal diligencia final, conforme resulta de lo dispuesto en el artículo 435. 1, de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en el presente caso, y según se razonó ya en los autos dictados por esta Sala en fechas 22 de septiembre (no accediendo a la admisión y práctica de dicha prueba testifical) y 16 de octubre (desestimando el recurso de reposición interpuesto contra aquél), ante la imposibilidad de la práctica del interrogatorio del testigo Don Eloy al no haber comparecido0 al acto del juicio, no se solicitó por la parte ahora apelante que se practicara tal prueba como diligencia final, motivo por el cual se denegó su admisión en esta segunda instancia. Por lo que la no práctica de dicha prueba, aunque inicialmente pudiera deberse a la decisión del Juzgado de instancia, finalmente ha venido motivada también por la propia actuación de la parte apelante, y por ello, si por tal circunstancia se le ha ocasionado algún tipo de indefensión, también a ella ha sido imputable, no concurriendo, por tanto, uno de los presupuestos necesarios para poder declarar la nulidad de actuaciones solicitada.

En consecuencia, ha de ser rechazado este primer motivo de impugnación y con él la pretensión de que se declare la nulidad de la sentencia impugnada y que se acuerde la reposición de las actuaciones al momento anterior a fin de que se proceda a la práctica de la indicada prueba testifical.

Tercero.-El segundo de los motivos de impugnación se enuncia literalmente en la forma siguiente: 'incorrecta aplicación del artículo 1597 del Código Civil y doctrina judicial y jurisprudencial que lo desarrolla, incurriendo la juzgadora a quo en error en la apreciación de la prueba en cuanto a la concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de dicho precepto: inexistencia de crédito vencido, líquido y exigible de la sociedad subcontratista actora frente a la sociedad contratista no demandada. Incongruencia de la resolución e infracción de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario'. Y en apoyo del indicado motivo de impugnación, no obstante las prolijas alegaciones que al respecto se realizan por la defensa de la entidad recurrente, sustancialmente se aduce, tras señalar los requisitos que conforme a la doctrina jurisprudencial que señala han de concurrir para el éxito de la acción ejercitada por el subcontratista al amparo del artículo 1.597 del Código Civil , que entre ellos se encuentra la existencia de un crédito exigible frente al contratista, requisito que no concurría en el presente caso dado que la entidad contratista AROASA UNO S. L., según la documentación aportada, no había reconocido la exigibilidad del crédito reclamado por la demandante al existir defectos en la obra que tenían su causa en el material suministrado por ésta, considerando que además para la resolución de tal cuestión debería haber sido llamada al proceso también la entidad contratista AROASA UNO S. L., por lo que, al no haberlo hecho, existía una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En orden, por tanto, a la resolución del presente motivo de impugnación se han de realizar la consideraciones siguientes:

1ª.-)El artículo 1.597 del Código Civil dispone que 'los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación'.

Dicho precepto establece una acción del que interviene en un contrato de obra poniendo su trabajo o materiales frente al comitente, siempre que se concierte por precio alzado, al decir que los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción directamente contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación. El fundamento de esta concesión de acción al tercero acreedor que no fue parte en el contrato de obra se halla, según mantiene la doctrina, en razones de equidad que aconsejan la protección de aquél, a fin de evitar que un tercero se enriquezca con el producto de su trabajo o de los materiales que aporte a la obra, y en este sentido ya la STS. de 30 de junio de 1.920 afirmó que, aun cuando es norma establecida por el Código Civil (artículo 1.257) que los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, el artículo 1.597 establece una verdadera excepción a aquel principio en favor del que suministra materiales para las obras ajustadas alzadamente, concediéndole la acción directa contra el dueño, limitadamente a la cantidad que éste adeude cuando se haga la reclamación, con lo que se crea por la sola voluntad de la ley un derecho a manera de refacción o retención, que no puede eludir ningún dueño de obra por ajuste alzado, en tanto en cuanto sea deudor del contratista.

Tal acción, aun cuando la doctrina la califica de directa, ha sido considerada inicialmente por la jurisprudencia como una especie de subrogación, al proclamar que, más que directa, 'iure propio', contra el dueño, con naturaleza real, ha de entenderse una especie de subrogación general derivada de la máxima romanista 'debitor debitoris meus est', de condición personal ( STS. de 29 de junio de 1.936 ). Si bien en un momento posterior se ha afirmado ya que no se trata precisamente de una acción sustitutiva, sino directa, que excepciona al principio de relatividad de los contratos proclamado en el artículo 1.257 del Código Civil (así SSTS. de 29 de octubre de 1.987 , 15 de marzo de 1.990 , 29 de abril de 1.991 , 22 de diciembre de 1.992 , 12 de mayo de 1.994 y 2 de julio de 1.997 ), operando dentro de la limitación cuantitativa que el precepto establece, sin necesidad de tener que reclamar previamente al contratista ( STS. de 16 de marzo de 1.998 ).

Como requisitos para la aplicación del artículo 1.597 del Código Civil se han señalado los siguientes: 1º) Que medie un contrato de obra por ajuste alzado; así lo reconoce la STS. de 11 de junio de 1.928 al decir que, si se exige el precio alzado de la contrata como requisito previo y esencial de la acción, es para fijar un punto de partida en las responsabilidades del propietario y un fondo de disponibilidades y derechos del contratista, susceptible de ser aprovechado por los proveedores de éste, en tanto en cuanto se verifique el suministro, no se reciba su importe y no se pague tal precio alzado por el propietario; 2º) Que en esta obra ponga su trabajo o materiales un tercero; por otra parte, y aun cuando el artículo 1.597 habla textualmente de los que ponen 'su trabajo y materiales', la doctrina entiende que puede aplicarse el precepto tanto en los supuestos de aportación de trabajo solo, como de materiales, y así lo reconoció ya desde antiguo la doctrina jurisprudencial al afirmar en la STS. de 17 de diciembre de 1.912 que se refiere a la responsabilidad del propietario con los proveedores de 'materiales o de trabajo', y en la de 7 de febrero de 1.968 se refiere a los que tan sólo aportaron los materiales; también podrán utilizar tal acción los subcontratistas, de acuerdo con la doctrina sostenida en la STS. de 29 de junio de 1.936 , reiterada en otras posteriores; 3º) Que exista un crédito del subcontratista o tercero frente al contratista de la obra; y 4º) Que exista, a su vez, un crédito del contratista frente al dueño de la obra, pues el artículo 1.597 del Código Civil sólo libera de responsabilidad al comitente cuando no deba nada al contratista al hacer la reclamación el tercero ( SSTS. de 11 de diciembre de 1.992 y de 28 de enero de 1.998 ), lo que igualmente es predicable del contratista respecto del subcontratista que contrató con el tercero, ya que una correcta interpretación del precepto, adecuándolo a la realidad social de los tiempos presentes, obliga a extender la norma al contratista y también a los subcontratistas anteriores al tercero que ponen su trabajo y materiales, los que cuentan con acción directa frente a todos para reclamar lo que se les debe en relación a su contribución demostrada en la ejecución de la obra de que se trate y el que se reputa obligado solo se libera de responsabilidad si acredita suficientemente que tiene saldada la deuda derivada del contrato concertado, por aplicación de la doctrina de la carga de la prueba ( STS. de 28 de mayo de 1.999 ).

Finalmente y en conclusión, hay que señalar que el efecto propio de la aplicación de este artículo es la concesión a los acreedores que pusieron su trabajo y materiales en la obra de una acción contra el dueño de la misma, siquiera sea hasta la cantidad que éste (el dueño de la obra) adeude a aquél (el contratista) cuando se hace la reclamación. Y como quiera que esta acción directa no excluye la que los acreedores tuvieran frente al contratista, aclara la STS. de 7 de febrero de 1.968 que la obligación no se distribuye en partes iguales entre el contratista y el dueño de la obra, ni cada uno de ellos está obligado únicamente al pago parcial, sino que, por el contrario, uno y otro responden indistintamente o 'in solidum', si bien la responsabilidad del segundo se limita al 'maximum' señalado en el precepto. Y la doctrina jurisprudencial posterior viene unánimemente declarando ( SSTS. de 29 de abril de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 22 de diciembre de 1.999 y 6 de junio de 2.000 ) que la responsabilidad del dueño de la obra y del contratista para con los titulares de la acción del artículo 1.597 del Código Civil es solidaria ( STS. de 27 de julio de 2.000 ).

2ª.-)Según señaló, entre otras, la SAP. de Barcelona (Sección 19ª) de 18 de febrero de 2.004 (JUR 200498026), 'el litis consorcio pasivo necesario supone una figura no legal hasta la promulgación de la nueva Ley Procesal, en la que se regula en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino de construcción jurisprudencia derivada de la doctrina de diversas resoluciones de esta Sala de Casación, pero que además ha sido también asumida por las diversas corrientes doctrinales del Derecho Procesal. Procede tal construcción de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, que hace preciso por ello demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarán afectados directamente por la resolución que recaiga ( sentencias de 15 de febrero , 11 de mayo , 4 de junio , 28 y 30 de septiembre de 1.991 y auto aclaratorio de 21 de Enero de 2.000 y sentencia de 29 de enero de 2.000 ).

Una tradicional doctrina jurisprudencial ha hecho apreciable, incluso de oficio, tal defecto procesal - sentencias de 14 de marzo y 6 de octubre de 1.972 , 2 de marzo y 28 de noviembre de 1.974 , 5 y 15 de abril , 8 de mayo , 15 de noviembre y 5 de diciembre de 1.982 , 8 de octubre de 1.983 , 14 de enero y 3 de diciembre de 1.984 , 8 de junio , 31 de octubre , 4 y 19 de noviembre de 1.985 , 10 de marzo de 1.986 , 30 de octubre de 1.987 , 29 de mayo y 24 de julio de 1.989 , 17 de marzo , 9 de mayo , 16 de octubre y 27 de noviembre de 1.990 , 18 de marzo y 13 de mayo de 1993 ). Pero, tras la promulgación de la Constitución Española, tal excepción ha adquirido rango constitucional de acuerdo con el artículo 24 del Texto Fundamental, no precisando por ello de la alegación de la parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias ('ad exemplum' sentencias de 15 de abril , 8 de junio y 5 de diciembre de 1.982 , 14 de enero , 9 de julio y 19 de noviembre de 1.984 , entre otras resoluciones de esta Sala).

El fundamento de dicho instituto procesal se encuentra en una relación de derecho material que, por afectar a diversas personas, exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa, en definitiva, en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las añejas sentencias de 9 de marzo y 9 de abril de 1.985 , y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes pasivas en el juicio alcanza de categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico material discutida o hecha valer en el proceso, sea ésta contractual o no. Mas, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindibilidad de la resolución, así como la imposibilidad de ejecución.

Tiende a la par a impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído - sentencias de 4 y 9 de noviembre de 1.985 , 10 de marzo , 14 de abril , 2 de junio , 14 de noviembre y 16 de diciembre de 1.986 , 20 de mayo , 22 y 23 de junio de 1.987 , 5 de diciembre de 1.989 , 6 de marzo , 24 de abril , 26 de julio , 11 y 19 de diciembre de 1.990 , 14 de marzo , 6 y 23 de noviembre de 1.992 , 122/12994, de 23 de febrero, 603/1994, de 14 de junio , 722/1996, de 18 de septiembre y 998/1996 , de 26 de noviembre'.

Por ello, la jurisprudencia entiende que no se da la situación de litisconsorcio pasivo necesario, entre otros casos, en los supuestos de solidaridad de deudores por aplicación de la norma contenida en el artículo 1.144 del Código civil que, según la doctrina jurisprudencial, es incompatible con la exigencia de litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS. de 9 de junio de 1.981 , 18 de julio de 1.988 , 4 de diciembre de 1.989 , 19 de junio de 1.990 y 26 de julio de 1.991 , entre otras). Y así ya en la STS. de 28 de septiembre de 1.977 se afirmó que 'en la solidaridad de deudores... es principio normativo, en lo que a la relación externa se refiere, que cada deudor se repute único y exclusivo obligado por la totalidad, cual revela además el explícito contenido del artículo 1.137, 'in fine', del aludido CC , conducente a que cada uno de los deudores solidarios deban prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación cuando ésta se haya constituido con el carácter de solidaria, de tal manera que el acreedor puede dirigirse a su elección contra cualquiera de los deudores y exigirles íntegramente la prestación..., habida cuenta de que en el examinado evento de la solidaridad no se da el aspecto de inescindibilidad que es consustancial para la apreciación del estado jurídico-procesal del litisconsorcio'.

3ª.-)De conformidad con lo prevenido en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; y, según el apartado 3 del mismo precepto, incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que fundamenten las pretensiones de la demanda; señalando, por su parte, el apartado 1 que 'cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'.

4ª.-)Al fundamentarse asimismo el motivo de impugnación en la errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de señalar igualmente (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 19903740 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 19933439 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 19967747 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 19977102]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 19911511 ] y 19-11-91 [RJ 19918411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

5ª.-)En aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, se ha de concluir:

a.-)que, al ser solidaria la responsabilidad del contratista y la del dueño de la obra frente al subcontratista que ejercita la acción al amparo del artículo 1.597 del Código Civil , resulta innecesario llamar al procedimiento al contratista, por lo que su ausencia no puede fundamentar la apreciación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ausencia que, por otro lado, en manera alguna le impedirá alegar las excepciones que pudiera tener contra el mismo, como puede ser evidentemente la ejecución defectuosa de la obra. Así lo declaró expresamente la STS. de 11 de octubre de 1.994 en la que se afirmó que 'el litisconsorcio solo puede exigirse cuando la relación o situación jurídica tienen el carácter de inescindibles, lo que aquí no ocurre, al concederse la acción directa por un crédito derivado de un contrato de obra, ajustado a un precio alzado y dentro de la cantidad que el dueño o comitente adeuda al contratista en el momento de la reclamación formulada por los subcontratistas, cumpliéndose con ello todos los requisitos del artículo 1.597..., y el que, en definitiva, el subcontratista puede dirigirse simultáneamente contra el contratista (reclamación ordinaria del crédito) y contra el comitente... respondiendo uno y otro indistintamente o 'in solidum', si bien la responsabilidad del segundo se limita al importe máximo señalado en la norma..., siendo sabido que la responsabilidad solidaria mata toda idea de litisconsorcio pasivo necesario, pues el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los obligados'; y

b.-)que, aun cuando se haya acreditado la existencia de defectos en el suelo de las plantas del aparcamiento, ha de considerarse igualmente probado que la causa de los mismos no ha sido la inhabilidad del material suministrado por la demandante, sino la calidad deficiente de los trabajos y un tratamiento inadecuado de los materiales. Así se concluye de manera terminante en el informe pericial emitido por el arquitecto Don Mateo , aportado por la entidad demandante con su demanda y debidamente ratificado en el acto del juicio. Por otro lado, que los defectos existentes en el suelo no tienen su causa en el material suministrado por la demandante fue reconocido expresamente por Doña Almudena , empleada de la entidad contratista AROASA UNO S. L. y que intervino como jefe de obra, la cual en el acta notarial de fecha 13 de noviembre de 2.012 manifestó textualmente 'que el hecho de que aparezcan los 'agujeritos' en el suelo de las plantas de aparcamiento es debido a que el hormigón que recibe el 'polispan' no tenía el grosor suficiente lo que ha hecho que emerjan entre la capa de hormigón burbujas de 'polispan' y ello... se debe al poco grosor de la capa superior del hormigón que está más en contacto con las ruedas de los vehículos'.

Pero es que, además, al constituir la alegación de existencia de defectos imputables al material suministrado por la demandante un hecho impeditivo de la prosperabilidad de la reclamación efectuada por ésta respecto del importe no pagado de dicho material, es indudable que correspondía a la demandada la carga de acreditar la veracidad de aquella alegación. Sin embargo, por la referida entidad demandada no se ha aportado ningún informe pericial tendente a acreditar que, como alega, los defectos existentes en el suelo de las plantas tuvieran su causa en el material suministrado por la demandante. Es más, aun cuando se admitiera que, como afirma en el escrito de interposición del recurso de apelación, de la prueba practicada en el procedimiento no resultara acreditado que los defectos no fueran consecuencia y tuvieran su causa en el material suministrado por la actora, tal falta de prueba nunca podría favorecer la tesis de la entidad demandada, y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, ha de ser rechazado este segundo motivo de impugnación.

Cuarto.-El tercero de los motivos de impugnación se enuncia en la forma literal siguiente: 'incorrecta aplicación del artículo 1.597 del Código Civil y doctrina judicial y jurisprudencial que lo desarrolla, incurriendo la juzgadora a quo en error en la apreciación de la prueba en cuanto a la concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de dicho precepto: inexistencia de cantidad adeudada por la sociedad promotora a la entidad contratista a la fecha del requerimiento extrajudicial'.

Sin embargo el referido motivo de impugnación tampoco puede ser acogido, y ello, aparte de las razones contenidas en la sentencia impugnada, por los motivos siguientes: 1º) se afirma en la STS. de 16 de abril de 2.014 que 'esta sala ha declarado que la reclamación del subcontratista ha de prosperar cuando el dueño de la obra o comitente principal ha pagado al contratista con posterioridad a haber recibido la reclamación del subcontratista, pues la entrega de efectos cambiarios no produce los efectos del pago de la deuda, que sólo tendrá lugar cuando sean realizados ( artículo 1.170 , II, del Código Civil ), y el requerimiento extrajudicial (y, naturalmente, el judicial, si se hubiere formulado directamente la demanda sin realizar el requerimiento previo) lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario que le impide realizar el pago liberatorio sentencias de esta sala núm. 657/1997, de 17 de julio , 300/2008, de 8 de mayo , y 322/2013, de 21 de mayo )'; y 2º) en el presente caso consta debidamente acreditado por la documental que obra a los folios 797 y siguientes que, con posterioridad al requerimiento de pago de la entidad subcontratista, se expidieron por la contratista diversas certificaciones y para su pago se libraron y entregaron por la dueña de la obra diversos efectos por un montante muy superior a la cantidad reclamada por la demandante.

Quinto.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el último de los motivos de impugnación, en el que se denuncia la incorrecta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido condenado al pago de las costas correspondientes a la primera instancia cuando la demanda había sido acogida en forma parcial.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su párrafo 1, que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', y añade en su párrafo 2 que 'si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'. Pero, no obstante ello, una reiterada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales ha señalado que también procede imponer a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia en los supuestos de estimación 'sustancial' de las pretensiones de la demanda, bien por acogimiento de la mayoría de los pedimentos de la misma, bien por estimación de la pretensión principal, aunque fueran rechazadas algunas de las pretensiones accesorias, o bien por existencia de una mínima diferencia entre lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia.

Así señaló la STS. de 7 de noviembre de 2.005 (RJ 20057719) que la doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en las SSTS. de 12 de julio de 1.999 (RJ 1999 4773 ), 17 de julio de 2.003 (RJ 20034784 ) y 26 de abril de 2.005 (RJ 20054788), se muestra favorable a la aplicación del criterio del vencimiento objetivo en materia de costas a los supuestos en que se opera una estimación sustancial de la demanda, como ocurre en los casos en que se acoge la pretensión principal de la misma, si bien se rechaza el pago de los intereses como pretensión accesoria y dependiente de aquélla, singularmente al deber tenerse en cuenta que la razón de la condena en costas radica en el daño producido a la parte contraria al obligarle a seguir un proceso, con los gastos que ello comporta, sin razón jurídica para oponerse a lo pretendido.

Y en la STS. de 23 de marzo de 2.006 (RJ 20061826) se afirmó que el modificar en una pequeña parte la cantidad que se declaró obligado a pagar al demandado no supone estimación de la oposición; puede haber una diferencia de contenido, pero no de sentido respecto de los pedimentos del actor, por lo que hay que estimar que ésta, la demanda, ha sido estimada, para, fundada en el criterio del vencimiento, llegar a la conclusión de que esa modificación en la cantidad pedida no supone la estimación parcial de la demanda o rechazo en parte de la misma, pues continuó estimándose la acción de reclamación de cantidad ejercitada, aunque fuera modificada en su contenido y por consiguiente con obligación del demandado de estar obligado a pagar las costas de primera instancia.

Doctrina ésta que es reiterada en numerosas resoluciones posteriores, tales como las SSTS. de 6 de junio de 2.006 (RJ 20068177 ), 9 de julio de 2.007 (RJ 2007 4960 ), 5 de marzo y 18 de junio de 2.008 (RJ 20084037 y 4254), en las que se concluye, con cita de las SSTS. de 14 de marzo de 2.003 (RJ 20032746 ), 17 de julio de 2.003 (RJ 20034784 ), 24 de enero de 2.005 (RJ 2005520 ), 26 de abril de 2.005 (RJ 20053768 ), y 21 de diciembre de 2.006 (RJ 2007396), que procede también la imposición de las costas en casos de estimación sustancial de la demanda, pues, como afirmó la STS. de 8 de marzo de 2.007 (RJ 20071525), esta especie de 'cuasi vencimiento', que resulta de la estimación sustancial de la demanda, opera cuando una leve diferencia entre los pedido y lo obtenido.

Y como en el presente caso ha existido ciertamente una estimación sustancial de las pretensiones de la demanda ha de estimar correcta la imposición a la entidad demandada de las costas correspondientes a la primera instancia.

Sexto.-En consecuencia ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada GESTIÓN DE APARCAMIENTOS SALMANTINOS S. L.y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada GESTIÓN DE APARCAMIENTOS SALMANTINOS S. L., representada por la Procuradora Doña María Ángeles Castaño Álvarez, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad con fecha 5 de mayo de 2.014 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, con imposición a la expresada entidad recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-