Sentencia Civil Nº 287/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 301/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta- por sustitución:

D. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de septiembre de 2014.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº. 182/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Granadilla de Abona, promovidos por la entidad Construcciones Carlos Rito, representada por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, y asistido por el Letrado D. Leopoldo Escobar y Martínez de Azagra, contra la entidad Residenciales Invercon, representado por la Procuradora Dª. Ana Pastor LLarena, y asistido por el Letrado D. Andrés Méndez González; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Matilde Rocío Flores Esquivias, dictó sentencia el nueve de mayo de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Construcciones carlos Rito contra Residenciales Invercon debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de 11.137,87 euros, de cantidad principal, 682,73 euros en concepto de correo, gastos y comisiones bancarias y la cantidad de 3.341,36 euros en concepto de intereses y costas provisionales, intereses legales y al pago de las costas del procedimiento'.

La mencionada sentencia fue rectificada por Auto, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así:- DISPONGO: 'rectificar el error material producido en la fecha de la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido especificado en el fundamento jurídico de esta resolución'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana Pastor LLarena, bajo la dirección del Letrado D. Andrés Méndez González, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Buenaventura Alfonso González, bajo la dirección del Letrado D. Leopoldo Escobar Martínez de Azagra. Mediante providencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil catorce se tiene por aportado el documento al que hace referencia la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación; señalándose para deliberación, votación y fallo el día diez de septiembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. María Luisa Santos Sánchez Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Interesa la parte apelante, la entidad Residenciales Invercon SL, demandada principal y opositora a la demanda de juicio cambiario contra ella formulada, la revocación de la sentencia recurrida, declarándose la improcedencia del abono de cantidad alguna a la parte actora, con imposición de costas a esta última. De modo abreviado ha de indicarse que, como alegaciones del recurso, expone los antecedentes que considera de relevancia e indica como objeto de dicho recurso los siguientes motivos: 1) nulidad de la sentencia por vulneración del contenido de los artículos 267.1 º, 2 º y 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por exceder la aclaración o rectificación realizada por la juzgadora de la instancia de lo establecido en esos preceptos, tanto en su contenido como en el plazo de tiempo fijado para su realización; 2) la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la incumbencia de la carga probatoria, entendiendo que incumbía a los actores probar la exigibilidad de la cantidad reclamada y a esa apelante los hechos que impidan, extingan o enerven esa pretensión; 3) infracción de los artículos 316 , 326 y 376, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considerando hay error en la valoración de la prueba; y 4) error en la aplicación del derecho, por inaplicación de la doctrina de la exceptio non adimpleti contractus. Insiste en que la razón del impago de las cantidades correspondientes a los pagarés objeto de autos radica en la mala ejecución de la obra por parte de los actores, refiriendo con mayor detenimiento las pruebas demostrativas de ello.

La parte actora principal, integrada por la entidad mercantil Construcciones Carlos Rito SL. y por Don Pedro Antonio , ahora apelada, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante. Rebate las alegaciones del recurso, señalando especialmente la inexistencia de causas de nulidad de la sentencia, indicando que no se ha producido una modificación sustancial de la misma sino que la juzgadora se limitó mediante la aclaración de dicha sentencia a atender a la acumulación de los dos juicios cambiarios acordada mediante Auto de 8 de julio de 2010, ambos procedimientos dirigidos frente a la hoy apelante, subsanando en definitiva la omisión inicialmente producida respecto a la acción entablada por Don Pedro Antonio . Niega también la defectuosa aplicación de la carga de la prueba, recordando que nos encontramos ante un procedimiento cambiario en el que para ejercitar la acción basta un título que reúna las formalidades exigidas, habiéndose reconocido de contrario que las cantidades recogidas en los pagarés constituyen crédito a favor de los actores, no abonado por los motivos que indicó. Finalmente, se muestra conforme con la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de la instancia.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen del primero de los motivos del recurso, atinente a la nulidad de la sentencia invocada por la parte apelante, por exceder la aclaración, modificación y/o subsanación de esa sentencia efectuada por medio de auto sin fecha, pero recibido en el órgano a quo con anterioridad al 21 de marzo de 2013, fecha de la diligencia de ordenación dictada en esa fecha por la Secretaria Judicial, ha de indicarse que no cabe acoger esa pretensión pues si bien es cierto que genérica y objetivamente la tramitación procesal de la solicitud de aclaración, complemento y/o rectificación solicitada por la parte apelante, no se ajustó totalmente a lo legalmente previsto, debe tenerse en cuenta que para esa declaración de nulidad es preciso que la infracción o infracciones denunciadas hayan ocasionado u ocasionen una efectiva indefensión en la parte que la insta, y en el presente caso tal requisito no puede ser apreciado pues la rectificación material realizada por la juzgadora de la instancia se limita a recoger, como consecuencia de la acumulación de autos o procesos acordada mediante Auto de 8 de julio de 2010, la inclusión en la sentencia aquí recurrida de la acción ejercitada por Don Pedro Antonio al haberse omitido material o formalmente la referencia a la misma, mas sin alterar en modo alguno los fundamentos de derecho recogidos en la indicada resolución, siendo la propia parte apelante quien instó la acumulación de autos precisamente por ser idéntico el contenido de las dos demandas cambiarias respectivamente interpuestas por la entidad mercantil Construcciones Carlos Rito SL y por Don Pedro Antonio , quienes además se encontraban asistidos de la misma dirección letrada y representados por el mismo procurador, siendo igualmente idéntica la oposición a las dos demandas cambiarias, con la única salvedad relativa a las cantidades retenidas a una y otra parte actora principal. No habiéndose variado ni alterado los expresados fundamentos de derecho, que son de los que parte la hoy apelante para instar la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, debe mantenerse la validez formal de la rectificación efectuada por la juzgadora de la instancia, y, por tanto, de la sentencia dictada en la precedente instancia.

TERCERO.- Pasando a continuación a examinar los motivos de fondo del recurso, sustentados en la errónea valoración de la prueba y en la inaplicación de la doctrina de la exceptio non adimpleti contractus (en realidad, por alegarse la existencia de un contrato defectuosamente cumplido, la exceptio non rite adimpleti contractus), ha de indicarse que el nuevo examen en esta alzada de todo lo actuado, y, más en concreto de las pruebas practicadas, conduce a discrepar de la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de la instancia y de las conclusión a la que llega, desestimatoria de la oposición formulada por la hoy apelante.

En primer lugar, ha de ponerse de manifiesto el criterio de este tribunal, seguido ya, entre otras, las sentencias desde las sentencias de esta misma Sección Tercera, de 2 de mayo de 2002 y de la Sección Cuarta, de 17 y 24 de noviembre de 2003 ), que admite la posibilidad de utilizar dentro del nuevo procedimiento cambiario las excepciones basadas en el incumplimiento del contrato subyacente ('exceptio non adimpleti contractus) o en el defectuoso o inadecuado cumplimiento del mismo ('exceptio non rite adimpleti contractus'), al amparo de la remisión que efectúa el artículo 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , que no limita las excepciones oponibles entre las partes intervinientes en el contrato causal del que trae causa el título, produciendo la decisión sobre esas cuestiones dentro del juicio cambiario el efecto de cosa juzgada, según dispone el artículo 827.3 de la citada ley procesal .

Así, debe partirse de que en el presente juicio cambiario es de la incumbencia de la parte demandada, en cuanto se opone a la demanda la carga de probar los hechos en los que sustenta dicha oposición y en el presente caso considera este tribunal que tal carga ha sido debida y suficientemente cumplida por dicha parte en lo que concierne a los defectos constructivos que denuncia al formular su oposición. Conviene señalar en primer lugar que aun cuando la prueba pericial aportada con dicha oposición hubiera sido realizada después de terminados los trabajos, firmadas las certificaciones de obra e igualmente el documento de finiquito de las relaciones mantenidas entre las partes de fecha 11 de abril de 2007, fecha precisamente coincidente con la de libramiento de los pagarés que han dado lugar al presente procedimiento, no puede obviarse, de un lado, que en la misma estipulación quinta, tras indicar que nada tenían que reclamarse las partes como consecuencia de las relaciones hasta entonces mantenidas, se exceptuaba expresamente la responsabilidad que pudiera alcanzar a la parte subcontratista por defectos o vicios ocultos en la obra por ella ejecutada, así como las concernientes al pago del saldo del referido finiquito -34.101,82 euros, cuyo pago consta probado en autos-, y a la devolución de las cantidades retenidas (15.339,54 euros, IGIC incluido, importe que es el reclamado en la presente litis), estándose respecto de esta última devolución a lo pactado el día 10 de julio de 2006 en el que contrato que ellas denominan 'contrato de subcontrata' -estipulación sexta-, retenciones tendentes en definitiva a garantizar el exacto cumplimiento de las obligaciones que correspondían al subcontratista -la hoy apelada-, entre ellas, la correcta ejecución de las obras objeto del referido contrato. La cuestión controvertida en la presente litis es precisamente la corrección o no de esa ejecución, la cual, contrariamente a lo indicado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida y como refiere el perito Sr. Dionisio , no puede reputarse totalmente correcta ni ajustada a la lex artis, debiendo tenerse en cuenta que, además del informe pericial antes referido, obran en autos tanto las apreciaciones consignadas por el arquitecto director en el libro de órdenes como el acta notarial de presencia de fecha 26 de octubre de 2007, día al que previamente había sido convocada la parte hoy apelada, sin que -como declaró la testigo propuesta por la apelante- se hubiera personado en el lugar, a diferencia de otros intervinientes en la obra igualmente convocados, acta notarial que refleja con exactitud la realidad física entonces existente, apareciendo los defectos que recoge el perito en su informe, refiriéndose en este último que las labores de inspección las efectuó los días 30 de noviembre, 1 de diciembre y 2 de diciembre, todos de 2007, apenas transcurrido un mes desde la mencionada acta notarial, sin que sea óbice a la realidad de los defectos y a su imputabilidad el hecho de que a esas últimas fechas, y precisamente con base en la garantía que suponía las retenciones pactadas como garantía o fianza, se hubieran iniciado trabajos de subsanación de los mismos por una empresa distinta de la parte ahora apelada (según la testigo de la apelante esos trabajos de subsanación se iniciaron a finales de 2007, tras no haber atendido la aquí apelada la previa solicitud de que procediera a dicha subsanación), ya que, conforme resulta de las facturas obrantes en autos y del finiquito de 11 de abril de 2007, es claro que fue esta última quien ejecutó materialmente los trabajos que han resultado finalmente defectuosos (verbigracia, alicatado desprendido y caído, piezas mal puestas en obra -coqueras y defectuosa adherencia-), defectos en realidad debidos a la incorrecta ejecución - como refirió el perito Don. Dionisio - y no a la falta de material referida por el testigo que trabajó en la obra, siendo en cualquier caso el importe de tales retenciones inferior al fijado en el repetido informe para la subsanación o reparación de dichos defectos.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, en el sentido de acoger totalmente la oposición a la demanda de juicio cambiario, absolviendo a la entidad ahora apelante de las pretensiones contra ella formuladas, quedando sin efecto y alzándose los embargos preventivos que se hubieran practicado, con imposición a los actores principaless, aquí apelados, de las costas de la primera instancia, en cuanto han sido rechazadas todas sus pretensiones, y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos el recurso formulado por la entidad mercantil Residenciales Invercon S.L.

2º. Revocamos la sentencia recurrida en el sentido de acoger totalmente la oposición a la demanda de juicio cambiario, absolviendo a la entidad ahora apelante de las pretensiones contra ella formuladas, con alzamiento de los embargos preventivos que se hubieran practicado, e imponiendo las costas causadas en la primera instancia a los actores principales, aquí apelados, Construcciones Carlos Rito SLU y Pedro Antonio .

3º. No ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-