Sentencia Civil Nº 287/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 177/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000177/2015

NIG: 3803641120130000826

Resolución:Sentencia 000287/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000291/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Sebastián de la Gomera

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Raquel Ramallo Fariña Cristina Concepcion Arteaga Acosta

Apelado MORERA ALIMENTACIÓN S.L. Jordi Garcia Ribera Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero

Apelante Celia Jose Juan Sanchez Pinto Perez Andreu Filiberto Barrera Fragoso

Apelante Eutimio Jose Juan Sanchez Pinto Perez Andreu Filiberto Barrera Fragoso

Apelante Elvira Jose Juan Sanchez Pinto Perez Andreu Filiberto Barrera Fragoso

Apelante Francisco Jose Juan Sanchez Pinto Perez Andreu Filiberto Barrera Fragoso

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Modesto Fernández del Viso Blanco

Magistradas:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de octubre de 2015.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 291/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de San Sebastián de la Gomera, promovidos por Dª. Celia , D. Eutimio , Dª. Elvira y D. Francisco , representados por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, y asistido por el Letrado D. José Juan Sánchez Pinto, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 representada por el Procurador D. Humberto Gregorio Montelongo Delgado, y asistido por la Letrada Dª. Raquel Ramallo Fariña, y contra la entidad mercantil Morera Alimentación S. L, representada por el Procurador D. Humberto Gregorio Montelongo, bajo la dirección del Letrado D. Jordi García Ribera; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª. Blanca Suárez González, dictó sentencia el nueve de diciembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso en nombre y representación de Dña. Celia , D. Eutimio , Dña. Elvira y D. Francisco contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y la Mercantil Morera Alimentación S.L, debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y la Mercantil Morera Alimentación S.L de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda entablada, condenando en costas a la actora. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición por el Procurador D. Humberto Montelongo Delgado en representación del EDIFICIO000 y de la entidad Morera Alimentación, S.L, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Filiberto Barrera Fragoso, bajo la dirección del Letrado D. Juan José Sánchez Pinto Pérez-Andreu, la apelada Comunidad de Propietarios Las Cruces se personó por medio de la Procuradora Dª. Cristina Arteaga Acosta, bajo la dirección de la Letrada Dª. Raquel Ramallo Fariña, y la entidad apelada, Morera Alimentación, S. L, se personó por medio del Procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero, bajo la dirección del Letrado D. Jordi García Ribera. Mediante Auto de fecha seis de abril de dos mil quince se inadmite la prueba documental propuesta por la parte demandante-apelante y se inadmite la prueba documental propuesta por la parte demandada-apelada, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintitrés de septiembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. María Luisa Santos Sánchez, Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia desestima íntegramente la demanda, absolviendo a la Comunidad de propietarios demandada, con condena en costas de la parte actora, integrada por Doña Celia , Don Eutimio , Doña Elvira y Don Francisco . Frente a ella se alza esta última parte, solicitando la estimación plena de su demanda y la expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, con lo demás que en Derecho proceda, instando también el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada. Como alegaciones del recurso y con exposición detallada de los argumentos fácticos y jurídicos que las sustentan, aduce, en primer lugar, su discrepancia con la estimación por la juzgadora 'a quo' de la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad codemandada Morera Alimentación S.L., planteada por la Comunidad de propietarios codemandada; en segundo lugar, insiste en la necesidad de unanimidad del consentimiento de los comuneros en relación con las obras llevadas a cabo por la aludida entidad codemandada Morera Alimentación S.L., que afectan a elementos comunes, en especial a la estructura -forjado- del edificio, además de convertir en privativa una zona de la cubierta común al colocar sobre ella la maquinaria de refrigeración del gas industrial de la instalación de aire acondicionado. Asimismo denuncia la aparición de daños en la vivienda de una de las coactoras con posterioridad a la presentación de la demanda y la denegación por la juzgadora 'a quo' de la aportación de prueba documental relativa a ese extremo, indicando que se han vulnerado los artículos 270.1 , 426.4 º y 5º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ., instando la admisión de dicha prueba en esta segunda instancia.

La Comunidad de propietarios demandada se opone al recurso y solicita la desestimación del recurso y el mantenimiento íntegro de la sentencia recurrida, instando asimismo la admisión de prueba en esta alzada como consecuencia de la solicitud de la contraria. Rebate las alegaciones del recurso, muestra su acuerdo con la mencionada resolución y expone con más detenimiento las razones que le asisten para instar su desestimación, refiriendo especialmente su coincidencia con lo establecido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida sobre la falta de legitimación pasiva de la entidad codemandada Morera Alimentación S.L., señalando asimismo que la acción ejercitada en la demanda es de impugnación de acuerdos comunitarios por lo que bastaba dirigirla frente a la Comunidad de propietarios y que la parte ahora apelante no ha demostrado las alegaciones en las que sustentaba las pretensiones contenidas en ese escrito iniciador del procedimiento, constando probado por el contrario la plena validez y ejecutabilidad del acuerdo impugnado.

La otra demandada, la entidad mercantil Morera Alimentación S.L., se opone también a la demanda e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con condena en costas de la alzada a la parte apelante. Refiere acatar esta resolución en cuanto estima la excepción de su falta de legitimación pasiva aun a pesar de haber sostenido la existencia de ésta en la audiencia previa en cuanto se solicita un pronunciamiento de condena contra ella consistente en retirar la instalación de frío y aire acondicionado objeto de autos. Señala la falta de legitimación activa de dicha apelante, reiterando los motivos aducidos en la precedente instancia. Rebate igualmente las alegaciones del recurso, compartiendo la valoración probatoria efectuada en la precedente instancia y rechazando el recibimiento a prueba en esta alzada.

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado conduce a compartir el pronunciamiento de la sentencia recaída en la precedente instancia desestimatorio de la demanda formulada por la parte actora-apelante, así como la fundamentación jurídica en la que tal pronunciamiento se apoya con excepción de la que sustenta la consideración de la falta de legitimación pasiva de la entidad mercantil codemandada, por las razones que seguidamente se expondrán.

Conviene poner previamente de manifiesto la innecesariedad de la reproducción de aquella fundamentación jurídica en cuanto es aceptada por este tribunal y conocida por las partes, siendo sin embargo destacables, en atención a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aquellas cuestiones planteadas por las partes en esta alzada cuyo examen y resolución sea susceptible de un especial resalte y consideración en relación a lo expresamente establecido en la sentencia recurrida, en particular, por lo que se acaba de señalar, la cuestión sobre la legitimación pasiva de la mercantil codemandada Morera Alimentación S.L.

Sentado lo anterior y, en primer lugar, debe significarse el rechazo por esta Sección 3ª, mediante Auto de 6 de abril de 2015 recaído en el presente rollo de apelación, de las respectivas solicitudes de recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia efectuadas por la parte actora-apelante y por la codemandada-apelada Comunidad de propietarios, y ello por las razones expresamente indicadas en la aludida resolución.

En segundo lugar, en lo que concierne a la cuestión de la legitimación pasiva de la mercantil antes aludida, debe tenerse en cuenta que si bien tiene razón la juzgadora de la instancia al reseñar la doctrina jurisprudencial que otorga esa legitimación a la Comunidad de Propietarios cuando se ejercita la acción de impugnación de acuerdos comunitarios, sin embargo no puede obviarse que en el presente caso, además del ejercicio de esta acción impugnatoria, interesándose en el suplico de la demanda la declaración de nulidad del acuerdo impugnado y su dejación sin efecto, se insta al mismo tiempo, de modo acumulado, la condena de la mencionada mercantil codemandada 'a retirar la maquinaria ubicada sobre la caja de escalera común y sus correspondientes conducciones a través de la fachada interior del edificio, dejándolo todo en su estado original', siendo patente, en consecuencia, el interés de dicha entidad en la presente litis, encontrándose directamente afectada por su condición de propietaria de la instalación referida en la demanda, llevada a cabo como consecuencia de la autorización acordada por la Comunidad de propietarios, legitimación pasiva que cabe serle reconocida en virtud de lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual sólo pueden ser consideradas partes legítimas en un juicio los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En tercer lugar, contrariamente a lo alegado por la parte aquí apelante, quien efectúa una interpretación sesgada, parcial e interesada del resultado de las pruebas practicadas en la litis, ningún error advierte este tribunal en la valoración que la juzgadora de la instancia ha llevado a cabo de las pruebas practicadas, habiéndolo realizado de un modo conjunto e imparcial, sin atisbo alguno de irrazonabilidad ni de arbitrariedad, ajustándose en cuanto a los informes periciales obrantes en autos a lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que dispone: 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'), siendo la prueba pericial de libre valoración por el tribunal, según su prudente criterio, sin que se encuentre vinculado por el contenido y sentido del dictamen ni existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, de modo que, de concurrir varios, puede optarse por el que se le presente como más objetivo y acorde a la realidad del pleito, atendiendo incluso en parte a las diversas periciales concurrentes en lo que estimen de interés y en relación al resto de pruebas (criterio jurisprudencial reiterado recogido entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002, nº 210/2002 , que a su vez cita otras de 9 de octubre de 1981 , 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 25 de noviembre de 1991 , 11 de octubre de 1994 , 7 de marzo , 11 de abril y 16 de octubre de 1998 y 28 de junio de 1999 ; también la sentencia de 15 de diciembre de 2005, nº 958/2005 , señala que 'Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado'). Así, son de tener en especial consideración los hechos acreditados documentalmente de que en la Junta General Ordinaria de 27 de enero de 2012, como punto 7º del orden del día, se acordó por unanimidad como mejor sitio para colocar los aparatos de aire acondicionado 'La pared exterior de la azotea, es decir, la que queda justo en la fachada del edificio, por lo que los siguientes aparatos de aire acondicionados que en el futuro se instalen deben colocarse en esa pared, justo al frente de los que ahora mismo están', mientras que en la de 20 de junio de 2013 -esta vez por mayoría- y como punto 1º del Orden del día, tras los problemas previamente habidos como consecuencia de la voluntad de la entidad propietaria de los locales comerciales en los que se ubica supermercado al que sirve la instalación objeto de litis, se aprobó la instalación del aparato de aire acondicionado y frío de Morera Alimentación S.L., en los términos en él reflejados, acuerdo que no se ha probado hubiera sido impugnado (a tal efecto, señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sección 1, de 28 de septiembre de 2012, nº 546/2012 que 'La reciente sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2011 ha reiterado como doctrina jurisprudencial que «(...) los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables', indicando también la sentencia del mismo Tribunal de 18 de julio de 2011 que 'los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 )', estándose en cuanto a lo declarado por los testigos Sr. Alberto y Sra. Delia a la valoración probatoria de la juzgadora de la instancia al valorarlas conjuntamente con lo declarado por la Presidente de la Comunidad de Propietarios y con el contenido de las actas de las Juntas aludidas, así como con las pruebas periciales practicadas; posteriormente, se celebró una Junta General Extraordinaria el 1 de agosto de 2013, en el que se aprobaba por mayoría la instalación y ubicación de ese aparato en la zona común de la azotea, concretamente sobre la caja escalera del portal III, habiendo asistido a ambas el ingeniero técnico Sr. Cesareo , redactor del proyecto de instalación y supervisor de la misma, habiéndose ajustado la instalación a dicho proyecto. Partiendo de la preexistencia en la azotea del edificio (antes de la controvertida instalación) de otras instalaciones privativas de aire acondicionado -también de sistemas de aprovechamiento de energías renovables- y de la autorización de aquélla en las expresadas juntas, pese a entender la hoy apelante que por afectar a elementos comunes y a la estructura del edificio, alterando su configuración exterior era necesaria la unanimidad, entiende este tribunal con la juzgadora de la instancia que el resultado de las pruebas practicadas y las concretas circunstancias concurrentes en este caso, así como las obras en concreto ejecutadas por la codemandada Morera Alimentación S.L., avala la aplicación por la juzgadora de la instancia de un criterio flexible en la interpretación del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , exigiéndose para la unanimidad no sólo que se trate de acuerdos de los no regulados en otros apartados de ese precepto sino también que 'impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad', sin que, como se señala expresamente y con mayor detenimiento en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la sentencia recurrida, conste acreditado de un modo claro y objetivo que la obra litigiosa menoscabe o altere la seguridad del edificio ni su estructura general (correspondiendo las fotografías aportadas con la demanda de números 2 a 6 al periodo de ejecución de la obra, no estando aún ésta finalizada, por lo que, verbigracia, la ubicación definitiva de la unidad exterior de refrigeración y de la caseta que la contiene no se correspondería con la que finalmente existente), ni que perjudique los derechos de otros propietarios, en especial de los hoy apelantes (ya por incumplimiento de las normativas sobre emisión de vibraciones y/o ruidos, seguridad, salud, etc.).

TERCERO.- En consideración a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, en cuanto desestima íntegramente la demanda y absuelve a las demandadas con imposición de costas a la actora, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a esta última parte, en su condición de apelante, pues, no obstante la señalada confirmación y a la vista de los motivos del recurso, no se ha acogido totalmente la fundamentación jurídica de aquella resolución en lo concerniente a la legitimación pasiva de la entidad codemandada Morera Alimentación S.L., cuestión que constituía una de las alegaciones del recurso, aun cuando no influya en el resultado final desestimatorio al mantenerse incólumes los pronunciamientos de la expresada sentencia ( artículo 398, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso interpuesto por la parte actora, integrada por Doña Celia , Don Eutimio , Doña Elvira y Don Francisco

2º. Confirmamos la sentencia apelada.

3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-

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