Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 368/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00287/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33026 41 1 2014 0000977

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de GRADO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000314 /2014

Recurrente: GEROASISTENCIA MALLECINA S.L.

Procurador: MARIA ELENA FERNANDEZ GONZALEZ

Abogado: ISMAEL CAMPO RODRÍGUEZ

Recurrido: BUPROLESA S.L.

Procurador: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ

Abogado: VERONICA RIOS SUAREZ

En OVIEDO, a trece de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº287/16

En el Rollo de apelación núm.368/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 314/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, siendo apelanteGEROASISTENCIA MALLECINA S.L., demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña María Elena Fernández González y asistido por el Letrado Don Ismael Campo Rodríguez; y como parte apeladaBUPROLESA S.L., demandante en primera instancia, representada por el Procurador Don Miguel Angel Fernández Rodríguez y asistido por la Letrada Doña Verónica Ríos Suárez ;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Grado dictó sentencia en fecha 22/03/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por la representación de BRUPOLESA S.L. contra la mercantil Geroasistencia Mallecina S.L. y, en consecuencia, CONDENOa dicha demandada a pagar al actor la cantidad de 13.702,48 euros en concepto de principal, con más los intereses establecidos en la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 06/10/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en la demanda rectora de este procedimiento por parte de la entidad BUPROLESA S.L. acción en reclamación de 20.139,68 EUROS euros, más la cantidad correspondiente en concepto de intereses moratorios devengados desde la fecha de interposición de la demanda de conformidad con la Ley 3/2004, importe correspondiente a las partidas impagadas por la realización de los servicios de fontanería, climatización, sala de calderas y sistema solar térmico derivados de la relación causal subyacente entre las partes y consistente en un contrato de obra para un edificio destinado a geriátrico propiedad de la demandada GEROASISTENCIA MALLECINA S.L.

El demandado basa su oposición en la existencia de partidas que está cobrando duplicadas, conceptos desorbitados, y en la existencia de vicios en la obra realizada que la hacen inservible para el fin de la misma, además que la misma no se encuentra terminada ni ejecutada técnica ni administrativamente, interesando que sean subsanados por el actor los vicios existentes en la obra o, alternativamente, reducción del precio de la obra en atención a su importancia.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad 13.702,48 euros. Rechazando la juzgadora de instancia de los tres motivos de oposición formulados por el demandado, el correspondiente a la duplicidad de reclamación al no concretarse ni los conceptos ni la suma que debería la actora cobrar de Jara Gas. En relación a que los conceptos reclamados algunos son desorbitados y otros inexistentes, los desestima al no resultar probados habiendo firmado en su momento los albaranes y los partes de trabajo sin oponer objeción alguna. Acoge la existencia de diversos vicios, que estima deben integrarse dentro de la denominada excepción de contrato cumplido defectuosamente que autoriza al demandado a obtener una reducción del precio, dado que los defectos acreditados no frustran el fin del contrato, únicamente repercuten a nivel de cumplimiento de la normativa, y subsanables, descontando del precio reclamado el importe de subsanación de los defectos señalado por el perito judicial. Incluyendo la partida correspondiente a la subsanación de las deficiencias de documentación administrativa que la juez de instancia considera deben ser ejecutadas por el instalador. Añadiendo a la cantidad resultante los intereses establecidos en la ley 3/2004 de lucha contra la morosidad.

Frente a tales pronunciamientos se alza el recurso del demandado GEROASISTENCIA MALLECINA S.L., propietaria de la instalación, interesando la revocación de la sentencia en relación a la existencia de las deficiencias, en especial respecto de la falta de legalización de la obra, pues solo una vez subsanados los defectos técnicos y administrativos se entenderá cumplida la obra a todos los efectos, siendo el actor quien tiene que seguir los trámites que la imponga la administración de industria para legalizar la administración. De otra parte, el demandado apelante, no adeuda intereses de la lucha contra la morosidad y de ninguna otra clase, pues el actor ha incumplido a su vez al no entregar la obra terminada.

No cuestionando ya en esta alzada la existencia de partidas duplicadas o excesivas.

SEGUNDO.-En lo concerniente a las deficiencias existentes en la obra, y no siendo objeto de controversia entre las partes que la relación existente entre ellas es la propia de un contrato de obra, que aparece definido en el art. 1.544 del código civil , en este supuesto la obligación principal del contratista es la ejecución de la obra según lo pactado y con arreglo a los principios de la lex artis.

Y en relación a lo que aquí nos ocupa, a fin de dar adecuada respuesta a lo que es materia del recurso, resulta plenamente aplicable la sentencia de 30/11/2009 de la sección 6ª de esta Audiencia, citada también en la de la Sección 7 ª de 25 de noviembre de 2011 donde se recoge:'El comitente o dueño de la obra puede rehusar el pago del precio que se le reclama si el contratista no le ha hecho la entrega o no puso la obra a su disposición ( exceptio non adimpleti contractus), pero en supuestos como el de autos en que lo invocado es el incumplimiento parcial o defectuoso ( excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso) que no frustra la utilidad prevista por el dueño de la obra en el contrato aunque pueda disminuirla, los derechos que asisten al citado son o bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos. En el mismo sentido la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración, ( por todas sentencia de 16 de diciembre de 2005 , y los precedentes en ella citados) ha establecido la doctrina de que:'... si el éxito de de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quedó satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato ... solo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio'.

Siendo esto así, en el presente supuesto los dos informes periciales son coincidentes en que la obra no está ejecutada conforme a las buenas prácticas que exige la normativa para este tipo de obra, y en la existencia de una serie de deficiencias técnicas.

Deficiencias que no llegan a hacer inservible la instalación pues de hecho la misma se está usando y en funcionamiento, recogiendo la resolución la manifestación del director de la obra Sr. Pascual en el sentido de que no hay muchas deficiencias técnicas, son pequeñas, lo que supone un incumplimiento parcial que no ha frustrado la utilidad para la que se contrató, que solo autoriza a la propiedad para reducir la cantidad debida en el importe de las obras para su subsanación, que era la petición alternativa formulada en la contestación. Considerando el perito judicial, criterio que acoge la juzgadora para su resolución y que tampoco es cuestionado en el recurso, por ser el único que valora el importe de las obras a realizar para la subsanación, que con los suministros y trabajos complementarios que describe en su informe y la valoración económica de los mismos, son suficientes para adecuar la obra a normativa, y ello con las reducciones que la propia juzgadora realiza en la sentencia por no estimarlos probados, que tampoco han sido discutidos.

Se concluye, a la vista de lo expuesto, la acreditación de las deficiencias reseñadas en la sentencia de instancia que no la hacen inhábil la obra realizada por Buprolesa y el importe para su subsanación que serían suficientes para dejarla de forma adecuado, por lo que, revisado el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, este tribunal no puede sino compartir, por acertada, la hermenéutica apreciativa desarrollada por la Juez de instancia en la sentencia recurrida que descansa en un valoración lógica de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas, con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,por lo que procede su confirmación en cuanto a la cantidad que debe abonar la propiedad a la contratista.

TERCERO.-Tampoco puede cuestionarse que la obra no está legalizada, por lo que no puede considerarse terminada administrativamente, acreditado igualmente con la solicitud de subsanación por parte de la Consejería de economía y empleo. La controversia residía por parte de la ahora apelada en que la subsanación de las deficiencias de documentación administrativa no era de su responsabilidad.

La juzgadora, con base en el Real Decreto 1027/2007 por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Térmicas de los edificios, considera que es el instalador quien debe ejecutar ajustándose a la normativa vigente, resultando que la ejecución no cumple la normativa, debiendo el instalador, en este caso la entidad Buprolesa, asumir las consecuencias de esa falta de adaptación a la normativa, por lo que mantiene la partida correspondiente de la valoración descontándola de la reclamación.

Extremo éste que no ha sido cuestionado por la empresa instaladora.

Lo que parece desprenderse de la apelación que se realiza por parte de la propiedad, con vistas a la legalidad de la obra, es que se le imponga al apelado la obligatoriedad de seguir los trámites técnicos y administrativos que le imponga la administración para conseguir legalizar la obra de conformidad con el RITE y no sólo abonar los conceptos que el perito judicial indica en su informe como importe para subsanar las deficiencias de documentación administrativa, que la propia juez ya considera como objeto de indemnización. Es decir, lo que pretende en esta alzada es la imposición de una obligación de hacer que en ningún momento fue objeto petición, ni en la instancia que se limita a la desestimación por vicios que la hacen inservible, que como se ha visto no concurren, o bien, reducir proporcionalmente el precio de la obra, ni siquiera en el suplico del recurso que se limita a la revocación de la apelada. Por lo que este extremo debe ser rechazado toda vez que la falta de realización de los trámites para legalizar la obra y poder terminarla administrativamente ya han sido contemplados e incluidos como indemnización a efectos de la reducción de la cuantía reclamada.

CUARTO.-Es objeto de recurso la condena en la sentencia al abono de los intereses de ley de lucha contra la morosidad.

Para determinar si procede el abono de intereses moratorios previstos en la Ley de Lucha contra la Morosidad por el retraso en el pago de la retención, se ha de tener en cuenta que la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, contiene entre sus preceptos uno que se refiere a los requisitos para exigir intereses de demora.

Artículo 6. Requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora. El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales; b) que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

Y en el presente caso es claro que el acreedor no tiene derecho a tales intereses moratorios por cuanto como ha quedado expuesto a lo largo de la litis, la obra aún no se encuentra legalizada, por lo que no puede entenderse terminada administrativamente presentado además de presentar una serie al concluirla de defectos que permiten reducir en la cantidad concurrente lo debido, no habiendo por ello cumplido las obligaciones que le incumbían, faltando el primero de los requisitos que la citada ley exige para su imposición.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández González en nombre y representación de la entidad GEROASISTENCIA MALLECINA S.L. contra la sentencia dictada 22 de marzo de 2016 por el juzgado de Primera instancia Nº 1 de Grado en los autos de juicio ordinario nº 314/2014, y, en su consecuencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, se revoca, en el único sentido de no hacer imposición de los intereses establecidos en la Ley 3/2004 de Lucha contra la morosidad; y sin realizar expresa imposición de las costas causadas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.