Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 950/2015 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 950/2015

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1189/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 26 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 287

Barcelona, 15 de julio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 950/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2015 en el procedimiento nº 1189/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 Barcelona en el que son recurrentes D. Bernabe y Dª Angustia y apelado CAIXA GALICIA (NOVAGALICIA Banco) y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QUE DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por Angustia Y Bernabe representada por el procurador sr Perez San Pedro contra NOVA GALICIA BANCO a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de D. Bernabe y Dña. Angustia instó demanda contra Caixa Galicia (luego Novagalicia Banco) que, tras la aclaración efectuada en la audiencia previa, quedó concretada en el ejercicio de una acción de nulidad de las respectivas órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por los demandantes en fecha10 de noviembre de 2003, por un total de 120.000 euros, al considerar la mencionada parte que no se les había transmitido información veraz sobre la naturaleza y efectos del producto, entregándoseles tan solo el folleto aportado (doc. 1 bis) y manteniéndoles en la creencia de que se trataba de un producto seguro sin riesgo alguno de pérdida del capital.

En base a esta defectuosa información, y según el relato expuesto por la parte actora, el consentimiento para la firma se habría producido por error esencial y excusable, destacando asimismo que los contratantes no tenían un perfil inversor de riesgo, por lo que el producto nunca se les debió de haber aconsejado, y que actuaron en la confianza que les inspiraba el director de la sucursal Sr. Eire a quien había transmitido que deseaban un producto seguro y disponible, siendo la rentabilidad la última exigencia expuesta.

Refiere la actora que la inversión generó los correspondientes intereses y que inclusive en fecha 8 de julio de 2006, al precisar líquido para financiar determinada compra, Doña. Angustia procedió a la venta de 27 títulos por importe de 16.2000 euros.

Fue en 18 de junio de 2013 cuando fueron informados de que les habían sido adjudicadas respectivamente 11.686 y 16.008 acciones de Novagaliacia Banco, a lo que nada pudieron oponer, pudiendo tan solo optar entre conservarlas (con el agravante de que no cotizaban en Bolsa), o venderlas, optando por lo segundo, sin que ello supusiera renuncia a las acciones judiciales que pudieran corresponder, aceptando la oferta del FGD que les reintegró el 35,46% del capital, en fecha 10 de julio de 2013, por lo que Dña. Angustia percibió la cantidad de 15.532,34 euros, y D. Bernabe la de 21.276,80 euros, reclamando que tras la declaración de nulidad de la operación y el reintegro de los beneficios obtenidos, la demandada sea obligada a abonar la diferencia restante con sus intereses.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: a) Inició su escrito con un relato referido al Acuerdo del FROB de 28 de noviembre de 2012 que aprobó inyectar a NCG Banco la cantidad de 5.425 millones de euros, y en otro Acuerdo posterior de 7 de junio de 2013 impuso la recompra vinculante de las participaciones preferentes transformándolas en acciones de la entidad, así como que el FGD realizó el 10 de junio de 2013 una oferta voluntaria de compra de las acciones, b) el producto contratado tenía un interés mas ventajoso y la actora había contratado otros productos de inversión, c) el contrato revela claramente que nos encontramos ante un producto híbrido sin dejar ninguna duda sobre su naturaleza, d) la información facilitada fue correcta, tanto verbalmente como con la entrega del folleto (doc. 9, f. 157), e) el Banco tan solo comercializa e informa pero no tiene la obligación de asesorar, f) los actores han obtenido rendimientos que suman en conjunto la cantidad de 26.737,66 euros, g) la acción de nulidad ha caducado por el transcurso del plazo de los cuatro años que señala la ley.

III.- La sentencia dictada en la instancia concluyó que la información facilitada por la entidad demandada había sido deficiente. Sin embargo, desestimó la demanda al entender que tras la aceptación por la demandante de la oferta realizada por el FGD y proceder a la venta al mencionado organismo de las acciones que se habían recibido del FROB en canje de las participaciones, se realizaba un acto voluntario por el que la actora se desprendía de la cosa objeto del contrato, lo que afectaba a la acción de nulidad ejercitada y suponía su extinción por varios motivos: a) porque conforme a los artículos 1309 y 1311 del Cc la confirmación expresa o tácita del contrato extingue la acción de nulidad, b) porque la venta de las acciones determina la pérdida de la cosa objeto del contrato, y c) porque es imposible mantener la acción de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y al mismo tiempo dar validez al acto de venta de las acciones.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora en base a las alegaciones que resumidamente indicamos: a) los actores carecían de conocimientos financieros profesionales aunque tuvieron formación superior, por lo que no se les puede exigir una mayor diligencia, b) la entidad demandada no indagó su perfil pues no les practicó el test de conveniencia ni el de idoneidad, c) no ha habido retraso desleal en el ejercicio de la acción pues con carácter previo se solicitó arbitraje al que no se pudo dar curso porque la demandada no presentó la documentación requerida, d) no es cierto que se haya producido una confirmación tácita de la contratación, además de tratarse de un pronunciamiento incongruente porque no fue alegado por la parte demandada, e) existe un doble error del consentimiento al vender las acciones forzosas, f) la acción de nulidad no se ha extinguido por la venta de las acciones forzosas, g) el producto se comercializó como seguro sin serlo generando error en la parte y así se ha apreciado por numerosas jurisprudencia, h) la nulidad inicial se propaga a las demás actuaciones.

SEGUNDO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumentos de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- Las entidades bancarias realizaron de forma masiva la comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos siendo los perjuicios hoy día de todos conocidos, hasta el punto de que se hizo preciso que los poderes públicos tomaran medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. En particular, interesa en el caso de autos la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de NCG Banco SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

La actuación generalizada a que nos hemos referido hizo que varios organismos se manifestaran acerca de esta comercialización advirtiendo de los riesgos inherentes a estos productos.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

TERCERO.- Acción ejercitada en la demanda

Con carácter previo al estudio de las diferentes cuestiones que plantea el caso de autos, interesa puntualizar que la acción ejercitada en la demanda, sobre la base de un supuesto error en la formación de la voluntad contractual, es de anulabilidad y no de nulidad absoluta, pues esta última tan solo concurre en los casos en que se han traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico para el juego de la autonomía de la voluntad (i), o cuando el contrato carece de los requisitos esenciales del artículo 1261 Cc (ii), o si finalmente el contrato carece de causa ( art. 1275 Cc ). El ejercicio de la acción de nulidad es imprescriptible y puede ser apreciada incluso de oficio por los tribunales.

En cambio, en los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, la ley establece un término de caducidad de la acción y solo pueden ejercitarla quienes tengan un interés legítimo. Las causas por las que puede solicitarse la anulación de un contrato no se determinan de forma expresa en el Código civil sino que hay que deducirla de sus preceptos (art. 1301 y 1302 ), resultando de ello que tales causas incluyen los supuestos de error, entre otros, de modo que a diferencia de los supuestos de nulidad absoluta en los que hay de ausencia de voluntad contractual, en los casos de concurrir error-vicio hay voluntad de contratar pero la formación de esta voluntad ha quedado viciada por la concurrencia de error excusable.

Por tanto, adquiere todo su sentido que se analice si la acción ejercitada puede haber caducado, como alegaba la entidad demandada.

CUARTO.- Estudio de la alegación de caducidad de la acción

I.- La parte demandada opuso que había transcurrido el tiempo de caducidad de la acción desde que se suscribieron las órdenes de compra hasta la presentación de la demanda ( art. 1301 Cc ).

La excepción ha de ser desestimada porque el plazo de caducidad no podía computarse hasta que la actora tuviera pleno conocimiento de que se le había facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la que derivaría el error-vicio invocado susceptible de determinar un perjuicio relevante, y esto ocurrió años después de su suscripción cuando dejaron de percibirse los rendimientos y se produjo el canje de alas participaciones por acciones, sin que sea relevante la distinción entre consumación de la orden de venta y pago de los cupones porque es claro que la orden de venta tenía como objetivo la inversión de un capital para obtener un rendimiento por lo que este rendimiento no puede quedar desvinculado de la mencionada operación de compra.

II.- El criterio expresado se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 dictada en Pleno que consideró que la consumación tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones », « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 Cc ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad '.

Partiendo de lo anterior, la sentencia del Alto Tribunal añade que la interpretación del art. 1302 Cc en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas »( art. 3 Cc ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no pueda interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara.

De acuerdo con ello concluye que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

QUINTO.- Confirmación de la orden de venta objeto del presente litigio

I.- Planteados los términos del debate en la forma expuesta y visto que la juzgadora de instancia desestimó la demanda al considerar que la orden de compra de las participaciones preferentes quedaba convalidada con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FDG) de las acciones recibidas en el canje efectuado por imposición del FROB, la primera cuestión a analizar en esta alzada consiste en determinar si la mencionada venta puede tener los efectos a que se refieren los artículos 1309 al 1313 del Código civil , en definitiva, si este acto purificó el contrato de los vicios de que pudiera adolecer.

II.- Un breve recordatorio histórico nos obliga a reiterar que ante la grave situación financiera que afectaba a varias entidades de crédito, se promulgó la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuya Exposición de Motivos destacaba el papel clave en la economía de las entidades de crédito y la exigencia de contar con procedimiento eficaces y flexibles que permitan garantizar la estabilidad del sistema financiero, siendo su finalidad (art. 1) 'Regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como establecer el régimen jurídico del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en adelante «el FROB» o «el Fondo», y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos'.

El mencionado organismo tenía por objeto 'gestionar los procesos de reestructuración de las entidades de crédito' ( art. 52 ley 9/2012 citada), y en cumplimiento de tal fin dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 antes reseñada, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordando implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de NCG Banco SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

En virtud de esta Resolución tuvo lugar el canje obligatorio de las participaciones preferentes adquiridas por los actores y su sustitución por acciones de la demandada, y posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos decidió, en fecha 10 de junio de 2013, formular sendas ofertas de adquisición de las acciones emitidas por NCG Banco SA en el marco de gestión de instrumentos híbridos (participaciones preferentes y deuda subordinada) que había llevado a cabo el FROB.

III.- Los actores reunían los requisitos que se precisaban para optar a esta venta y ejercitaron esta posibilidad, con ánimo de recuperar siquiera una parte de su inversión, por lo que no concurren los requisitos a que se refiere el artículo 1311 del Código civil para que pueda entenderse producida la tácita confirmación de un acto inicialmente anulable porque la actuación llevada a cabo por la parte demandante no puede considerarse que implique necesaria e inequívocamente la voluntad de renunciar a la mencionada acción de nulidad sino que la voluntad que cabe inferir de su actuación no es otra que la obtención de liquidez a la mayor brevedad posible, aunque sea meramente parcial, y sin perjuicio de proseguir la pretensión judicial para el logro de la declaración de nulidad que pueda suponer la total indemnidad de la referida parte.

La jurisprudencia ha sido constante en la exigencia de actos concluyentes e inequívocos para que pueda producirse este efecto confirmatorio, sirviendo de ejemplo la STS de 12 de enero de 2015 según la cual 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración', tras lo cual el Alto Tribunal concluyó muy gráficamente que 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.'

La situación que contempla el Tribunal Supremo en la sentencia parcialmente transcrita es fácilmente extrapolable a muchos de los litigios que se han suscitado en esta materia, pues no sería razonable exigir a la parte actora que desdeñara una oferta inmediata de obtener una parcial liquidación de su crédito y fiara todo su derecho a la resolución del pleito a su favor. Discrepamos, por ello, de la consideración de la instancia de que esta venta impida la declaración de nulidad por error vicio en la formación del consentimiento inicial, no siendo obstáculo para ello ni la forzosa reconversión de las participaciones en acciones ni la ulterior venta de estas últimas.

SEXTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

SÉPTIMO.- Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información

I.- Aunque la sentencia de instancia ya concluyó que la información facilitada por la entidad demandada había sido deficiente, de su redactado resulta que aplicó una presunción de conocimiento, derivado de la formación académica de los actores, que entendió era superior a la de otro ciudadano sin esta formación, infiriendo igualmente de ello que no firmaron los contratos sin leerlos e imponiéndoles el deber de plantear, en aquel momento, las cuestiones que estimaran necesarias para aclarar posibles dudas.

Esa Sala no comparte el referido juego de presunciones porque la obligación de informar que recae sobre las entidades no hace distinción en función de la formación académica, salvo que se trate de inversores profesionales, circunstancia que obviamente no concurría en los actores, que por lo demás y en atención a sus respectivas titulaciones académicas, son ajenos a la especialidad y complejidad evidente de las operaciones financieras.

En tal sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de diciembre de 2012 .

II.- El examen de las órdenes de compra no permite hacerse una idea clara de la naturaleza del producto, induciendo a confusión el hecho de que se empleara el término 'interés', caracterizado en multicolor y con la reseña de un tipo fijo los primeros cinco años (al 3,5%) a pesar de que en este producto no se generan intereses sino una remuneración, cuya distribución está condicionada a la existencia de beneficios del ente emisor y a las limitaciones impuestas por la normativa bancaria, como así se recoge en el folleto informativo que aporta la demandada en trámite de contestación a la demanda (doc. 9, f. 157), y del que no hay ninguna constancia que efectuara entrega a la actora.

El uso del término 'amortización' que aparece en el coloreado folleto entregado a los actores (doc. bis 1) induce de nuevo a confusión, habiendo explicado el demandante Sr. Bernabe que esta expresión le llevó a pensar en el reintegro del capital transcurridos cinco años, en tanto que lo que significa es que pese al carácter perpetuo de la emisión, la entidad puede amortizarla transcurridos cinco años, debiendo devolver el valor nominal, lo que constituye una opción de la entidad pero no una garantía de devolución de la suma invertida.

Finalmente, la mención de Caixa Galicia como garante del producto fue de nuevo determinante para que los actores confiaran en la bondad del producto, al ser la entidad con la que venían tratando desde hacía varios años y a la relación de amistad que mantenían con el director de la sucursal.

La demandada no ha acreditado que hubiera facilitado información distinta a la anterior, ni hay prueba de que se entregara el folleto explicativo que la indicada parte aportó a su escrito de contestación (doc. 9,) ni tampoco ha facilitado la declaración del director de la sucursal y persona que comercializó el producto, por lo que la parte actora no tuvo información suficiente para saber que las participaciones preferentes no eran un producto similar a un depósito.

Por consiguiente, la demandada no cumplió con el deber de información que le era legalmente exigible.

III.- Respecto al argumento de la demandada de que no había asumido deber alguno de asesoramiento pues el contrato de gestión de cartera presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, lo cierto es que el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar «[...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'

IV- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

OCTAVO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO.- Excusabilidad del error

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las mas recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que la actora no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

DÉCIMO.- Conclusión

Corolario de lo explicado ha de ser la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia acordar la estimación íntegra de la demanda declarando la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes efectuadas en fecha 10 de noviembre de 2003 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 Cc , condenar a la demandada a que reintegre a Dña. Angustia la cantidad que resulta de restar del nominal pendiente de abono, que asciende a 28.267,66 euros, los rendimientos recibidos (11.937,86 euros) con el interés legal contabilizado desde cada abono, incrementada esta cifra con el interés legal, a cargo de la demandada, desde la fecha de la contratación, y a D. Bernabe la suma de 38.723,11 euros, previa deducción de los rendimientos (14.799,80 euros) con el interés legal contabilizado desde cada abono, e incrementada asimismo con el interés legal a cargo de la demandada desde la fecha de la contratación.

UNDÉCIMO.- Costas

La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la demandada las costas de la instancia sin que proceda hacer expresa condena en las de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe y Dña. Angustia contra la sentencia de 14 de mayo de 2015 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 26 de esta ciudad que revocamos, acordando en su lugar la estimación íntegra de la demanda y la condena a la demandada CAIXA Galicia (hoy Novagalicia BANCO) a que reintegre a Dña. Angustia la cantidad que resulta de restar del nominal pendiente de abono, que asciende a 28.267,66 euros, los rendimientos recibidos (11.937,86 euros) con el interés legal contabilizado desde cada abono, incrementada esta cifra con el interés legal, a cargo de la demandada, desde la fecha de la contratación, y a D. Bernabe la suma de 38.723,11 euros, previa deducción de los rendimientos (14.799,80 euros) con el interés legal contabilizado desde cada abono, e incrementada asimismo con el interés legal a cargo de la demandada desde la fecha de la contratación.

Con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin hacer expresa condena en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

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