Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 164/2015 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 164/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 247/14

S E N T E N C I A nº 287/2016

En Barcelona, a 29 de septiembre de 2016.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 247/14sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Barcelona por demanda de DOÑA Virtudes , representada por el Procurador sr. Moratal y defendida por la Letrada sra. Serrano, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu y asistida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la mercantil interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 3 de noviembre de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 247/14 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 3 de noviembre de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que, estimando íntegramente la demanda: 1. Condeno a la demandada a pagar 26.018,29 euros a la actora, más el interés legal desde la interposición de la demanda y hasta la efectividad del pago; 2.- Impongo las costas a la parte demandada.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución condenatoria la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 21 de septiembre de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

I.- Planteamiento general.

La parte dispositiva de la Sentencia de 3 de noviembre de 2.014 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas por DOÑA Virtudes frente a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora de Caixa d'Estalvis de Catalunya: a.- tras estimar, implícitamente, la pretensión declarativa 1ª de la súplica de la demanda rectora del proceso, por aplicación del art. 1.101 CCivil condena a la entidad financiera interpelada al pago de 26.018,29 € en concepto de indemnización de los perjuicios irrogados a la actora por el incumplimiento de la obligación legal de información -incorporada al vínculo negocial existente entre las partes- en relación a las participaciones preferentes de CAIXA CATALUNYA adquiridas mediante sucesivas órdenes de compra cursadas en los años 2.001, 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y b.- impone a la demandada el pago de intereses moratorios ( arts. 1.100 y 1.108 CCivil) y de las costas causadas durante la primera instancia ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A se alza frente a dicha Sentencia por medio de un escrito que en muchos pasajes parece referido a un litigio completamente ajeno al que resuelve aquélla. A título de ejemplo la Sala se encuentra con lo siguiente: - el párrafo 1º de la página 6 donde se hace referencia a un inexistente fundamento jurídico 7º de la Sentencia y - el párrafo 5º de la página 13 en el que se valora una prueba testifical jamás practicada pues el pleito quedó visto para Sentencia en el trámite del art. 429.8 LECivil . El recurso se desarrolla en catorce alegaciones que reconducimos a un solo motivo de apelación que se enuncia del siguiente modo: infracción del art. 1.101 del Código Civil común a toda España al considerar que CATALUNYA BANC, S.A. incumplió la relación contractual existente con DOÑA Virtudes y que ello provocó un perjuicio patrimonial a ésta cuantificable en 26.018,29€.

El estudio del único motivo de apelación, que combate la estimación de la pretensión indemnizatoria contenida en el apartado 2º de la súplica de la demanda, se divide por razones sistemáticas en tres submotivos que nos servirán para constatar si concurrían en el presente caso los elementos constitutivos de aquélla conforme a reiterada jurisprudencia ( SsTS de 19/2/98 , 24/5/99 , 3/7/01 , 5/10/02 , 10/07/03 , 9/3/05 , 19/7/07 , 15/6/10 y 5/6/13 ):

1º.- Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de CATALUNYA BANC, S.A. al limitarse a acatar las órdenes cursadas por sus clientes sres. Virtudes - Fernando . El submotivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión partimos de los elementos objetivos, subjetivos y circunstanciales concurrentes en el presente caso:

a.- desde un punto de vista objetivo constatamos que nadie discute en el presente proceso la plena validez y eficacia de: i) las emisiones de Participaciones preferentes por parte de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD que en número de 30 (Serie A) y 9 (Serie B) constituyeron el objeto de las sucesivas órdenes de compra cursadas por los sres. Virtudes - Fernando y ii) el contrato instrumental, derivado de la adquisición de dichos títulos por los anteriores, de custodia y administración por parte de CATALUNYA BANC, S.A. El quid de la cuestión radica en conocer el papel que la causante de esta entidad tuvo en la decisión de los sres. Virtudes - Fernando de ordenar la adquisición de los referidos títulos que, por sus características, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al producirse la contratación y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ), ignorada por el común de los ciudadanos, sometida a un riesgo elevado según Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014 de 8 de septiembre y 489/2015de 16 de septiembre citadas por la de 25/2/16 ).

b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de relaciones jurídicas:

b.1.- por un lado Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A., entidad dedicada profesionalmente a la actividad financiera que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y redactan las órdenes de compra. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, constatamos que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de las órdenes de compra cursadas por los sres. Virtudes - Fernando : la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas y lo que es más importante para destinarlo a su financiación. Esto es así porque el 100% del capital social de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, emisora y primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A.; formaba parte por tanto de su estructura empresarial y frente a los sres. Virtudes - Fernando ha sido ella la encargada de a) abonarles los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron y b) expedirles la información fiscal en los correspondientes ejercicios (documentos 8 y 9 de la contestación).

b.2.- por otro lado se encuentran los sres. Virtudes - Fernando que por su perfil fueron calificados por Caixa d'Estalvis de Catalunya como clientes minoristas con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida con el acrónimo MIFID, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) y por tanto dignos de una especial protección atendido que no consta: a) que tuvieran conocimientos avanzados sobre productos financieros complejos, según el test de conveniencia practicado al sr. Fernando en el año 2.009 únicamente poseía estudios primarios (folio 54) y b) que con anterioridad a la suscripción de las 'participaciones preferentes' litigiosas se hubieran acercado a este tipo de productos, o similares, lo que nos lleva a presumir que los sres. Virtudes - Fernando eran unos clientes conservadores sin deseo por tanto de arriesgar la integridad de sus ahorros.

c.- por último es determinante dejar constancia de las circunstancias que rodearon la emisión de las sucesivas órdenes de compra por parte de los sres. Virtudes - Fernando : como es lógico presumir, atendidas las condiciones objetivas y subjetivas arriba expuestas, debió ser un empleado de Caixa d'Estalvis de Catalunya quien ofreció a sus clientes, neófitos en productos financieros complejos, la posibilidad de invertir sus ahorros en la adquisición de participaciones preferentes, sometidas al riesgo de pérdida del capital.

Con todos estos elementos nos parece contrario a Derecho que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda atribuirse un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o mera ejecutora de las órdenes de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de los sres. Virtudes - Fernando ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Atendido el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS 12/1/2015), y el alcance que al término asesoramiento le concede la jurisprudencia ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73 , STJUE de 30/5/13, caso Genil 48, S.L. citada por la STS de 13/7/2015 ), es obligado concluir que si Caixa d'Estalvis de Catalunya ofreció de manera expresa y personal a los sres. Virtudes - Fernando la adquisición de unos títulos -con los que iba a dotarse de financiación- y que por la confianza que éstos tenían en ella aceptaron su recomendación, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar de manera rigurosa a sus clientes sobre las características de los productos cuya adquisición proponía -en concreto de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la entidad financiera- y ello de manera previa y comprensible y además debía mantener ese nivel de información durante toda la vida de la inversión, todo ello según la normativa imperativa reguladora del mercado de valores ( SsAAPP de Lleida, Sec. 2ª, de 16/6/15 y de Barcelona, Sec. 1ª, de 13/10/15 dictadas en supuestos similares al presente).

Dicho esto constatamos que el Juzgado descarta la responsabilidad civil de la entidad financiera por incumplimiento de ese deber de información previo a la contratación -que considera excluido del ámbito del art. 1.101 CCivil- pero la funda en la omisión de indicaciones y advertencias por parte de aquélla sobre el valor de los títulos durante la vida de la inversión, lo que privó a los sres. Virtudes - Fernando de la posibilidad de desprenderse de los mismos. Leído el escrito de formalización este argumento, que la Sala comparte -aunque sin descartar que el deber de información prenegocial pueda igualmente fundar la responsabilidad civil conforme a los arts. 1.101 y 1.258 CCivil-, no se combate en modo alguno: CATALUNYA BANC, S.A. centra su recurso en defender que suministró información previa a los sres. Virtudes - Fernando sobre la naturaleza del producto, prestación que según vimos no ha sido el fundamento de su condena.

Así las cosas, a falta de prueba por CATALUNYA BANC, S.A. de que hubiera informado a sus clientes durante la tenencia de los títulos litigiosos, concluimos que incumplió el deber legalmente exigible frente a los sres. Virtudes - Fernando y ello constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil ( SsTS 18/4/2013, 30/12/2014y 13/7/2015).

2º.- Error al cuantificar el perjuicio sufrido por DOÑA Virtudes sin tener en cuenta el rendimiento obtenido durante el tiempo de tenencia de los títulos litigiosos. El submotivo se desestima.

Por razones adjetivas porque se trata de un alegato novedoso y por tanto vetado en la alzada. Como bien dice la Sentencia recurrida en su fundamento jurídico 4º -en un razonamiento que no ha sido objeto de impugnación en el escrito de formalización del recurso-, la determinación de la cuantía indemnizatoria nunca fue discutida: a) en el trámite a que se refiere el art. 405.2 LECivil , para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si la cuantía reclamada por la actora resultaba adecuada para dejarla indemne por el daño sufrido o por el contrario experimentaba un enriquecimiento injustificado con su concesión y b) en la fase intermedia del proceso se declaró expresamente por el magistrado que dirigió la audiencia previa, sin oposición alguna por parte de CATALUNYA BANC S.A., como un hecho incontrovertido el de la cuantía indemnizatoria reclamada por la sra. Virtudes (3m.:9s. del acta).

En consecuencia, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular, por no formar parte del debate procesal al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LECivil ).

A mayor abundamiento, desde una perspectiva sustantiva la tesis de la apelante no podría ser acogida. Atendida la acción indemnizatoria ejercitada por la sra. Virtudes en el escrito de demanda, resulta inaplicable el efecto restitutorio previsto en el art. 1.303 CCivil para los supuestos de invalidez. Dicho esto, la finalidad institucional de la indemnización prevista en los arts. 1.100 y ss. CCivil es la de devolver a la perjudicada por el incumplimiento contractual de CATALUNYA BANC, S.A. a la situación patrimonial anterior a producirse dicha infracción negocial.

Indiscutido que la clienta invirtió 39.000€ con la adquisición de los títulos litigiosos y que obtuvo 12.981,71€ a raíz del canje en acciones ordenado por el FROB y ulterior venta de las mismas al FGD, es claro que ha sufrido un menoscabo patrimonial por la diferencia de 26.018,29€ no recuperada tal como declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio y 6 de octubre de 2.015 en supuestos similares de pérdida de inversión por negligencia de la entidad financiera en el cumplimiento del deber de información del riesgo que entrañaba la suscripción de determinados productos.

A nuestro juicio esa cantidad, la que es objeto de reclamación en la demanda y de condena en la sentencia, no puede verse minorada por compensación con los rendimientos obtenidos por la cliente durante el período de tenencia de los títulos. Esto es así porque quien invoca esta excepción no ha demostrado que la sra. Virtudes , de no haber suscrito los títulos litigiosos y de haber dispuesto por tanto del capital que tenía ahorrado, no hubiera podido obtener un rendimiento a su dinero. Privarle de los frutos obtenidos durante el tiempo que de buena fe poseyó los títulos, adquiridos por la deficiente información facilitada por la entidad recurrente, resulta contrario al principio establecido en el art. 522-3.1 CCCat ., dejaría incompleta la indemnización a la perjudicada y entrañaría un enriquecimiento injustificado para la anterior al haber dispuesto de financiación durante todo ese período sin satisfacer retribución de ningún tipo. En este sentido se han pronunciado las Sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial, Secciones 16ª de 17/6/15 y 17ª de 1/9/15 y la de Girona, Sección 1ª de 9 de noviembre de 2.015 .

3º.- Falta de relación causal entre el incumplimiento contractual de CATALUNYA BANC, S.A. y el perjuicio padecido por DOÑA Virtudes . El submotivo, y con él el motivo y el recurso completo, se desestima.

A este resultado llegamos tras constatar que los sres. Virtudes - Fernando a) eran unos clientes conservadores, enemigos de contratar -y hemos de entender que de mantener- productos que pudieran implicar la pérdida de sus ahorros en función de la marcha de la entidad financiera, b) que si accedieron a la adquisición de los títulos litigiosos, de innegable rentabilidad, y a su mantenimiento a lo largo del tiempo, lo fue por la recomendación que Caixa d'Estalvis de Catalunya les hizo omitiéndoles toda advertencia sobre ese punto esencial, c) la omisión informativa sobre la marcha económica de la entidad se mantuvo en los años posteriores, a pesar de la importancia que tenía para que los inversores pudieran decidir, d) con el cierre del mercado secundario, la contingencia en su día silenciada por la recurrente llegó a producirse: los sres. Virtudes - Fernando ya no podían disponer del capital en su día invertido en los títulos litigiosos. En consecuencia nos parece claro que entre el incumplimiento negocial atribuido a Caixa d'Estalvis de Catalunya, la adquisición y mantenimiento en el tiempo de los títulos por los sres. Virtudes - Fernando y la ulterior pérdida -parcial- de la inversión existe un nexo evidente: atendido el perfil de los sres. Virtudes - Fernando , nunca hubieran accedido a suscribir participaciones preferentes o a mantenerlas en su patrimonio, con la consiguiente pérdida del capital invertido, de no haber sido ofertados como productos completamente seguros por Caixa Catalunya.

A partir de aquí la intervención pública sobre la referida entidad no ha hecho más que tratar de minimizar el daño ya provocado a sus clientes por la actuación previa, para situarlo en la suma arriba señalada, sin que el hecho de que la sra. Virtudes hubiera accedido a la venta de las acciones obtenidas tras el canje de sus títulos fallidos implique una renuncia a ejercitar la presente acción indemnizatoria: CATALUNYA BANC, S.A., expresamente y destacado en un recuadro punteado, dejó a salvo esta posibilidad para sus clientes en la información en su día facilitada (documento 2.a de la demanda).

Hay que decir además que Caixa d'Estalvis de Catalunya, tras haber asesorado financieramente a sus clientes según afirmó la Sentencia recurrida y confirmamos anteriormente, no recabó el test de idoneidad tras la vigencia de la normativa MiFID, y a pesar de ello recomendó la inversión en participaciones preferentes en contra de lo dispuesto en el art. 79.6 LMV. Ante esta tesitura la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2.015 concluye que 'cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso, unido a la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa -en especial tras la motivada resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2.014 en los autos de juicio ordinario 247/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Barcelona y en consecuencia:

1ºCONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2ºCONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. a: 2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto y 2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.