Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 830/2014 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO NÚM. 830/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 53 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1582/2012

S E N T E N C I A Nº 287/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. MARTA FONT MARQUINA

MAGISTRADOS

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 1582/2012, seguidos por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 53 de Barcelona, a instancias de D. Ildefonso y de Dª. Serafina , representados por la Procuradora Dª. Laura Espada Losada, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de abril de 2014, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda presentada a instancia de DON Ildefonso Y DOÑA Serafina , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Espada Losada y asistidos por los Letrados Don Antoni Blanch Brugarolas y Don Andrés Ruiz Vera, contra la 'CATALUNYA BANC, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Furest, y asistida por el Letrado Don Ignasi Fernández de Senespleda, la cual versa sobre acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios y, en consecuencia:

1.- DECLARO la negligencia de la entidad demandada 'CATALUNYA BANC, S.A.' en la comercialización de las participaciones preferentes objeto de las presentes actuaciones a los actores, por infracción de los deberes de lealtad, trasparencia e información.

2.- En consecuencia, CONDENO a la entidad demandada, 'CATALUNA BANC, S.A.', a indemnizar a los actores, por los daños y perjuicios que han sufrido los mismos, en la cantidad de 13.342'83 euros, correspondiente a la diferencia entre el capital nominal inicialmente depositado en las participaciones preferentes adquiridas (20.000 euros) y el importe obtenido tras la venta de las acciones al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS en que fueron obligatoriamente canjeadas las participaciones preferentes adquiridas (6.657'17 euros). Todo ello más el interés legal desde la fecha en la que se materializaron los daños y perjuicios, esto es, el día en que tuvo lugar la venta de las acciones, que se debe fijar comodies a quodel devengo del interés legal, que desde esa fecha, hasta la fecha de la Sentencia, será el interés legal del dinero y desde la Sentencia hasta la fecha del efectivo pago, el interés legal del dinero de dicha cantidad incrementado en dos puntos 'ex artículo 576 LEC '.

3.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas como consecuencia de la tramitación del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA FONT MARQUINA, Magistrada de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Instada demanda peticionando la nulidad del contrato para la adquisición de participaciones preferentes de la demandada, y/o subsidiariamente la resolución del contrato, la juzgadora de instancia estima la petición subsidiaria de resolución del contrato y condena a la devolución de la suma de 13.342'83 euros. Entiende que la demandada, hoy Catalunya Bank, incurrió en negligencia ( artículo 1101 del CC ), condena al pago de intereses desde el día de la venta de las acciones hasta la fecha de la sentencia, a partir de la cual se aplicaron los intereses del artículo 576 de la LEC .

Frente a la sentencia apela la demandada. Alega que no ha incumplido el deber de información precontractual y contractual, de suerte que se incurre en error en la valoración de la prueba. Alega falta de nexo causal entre el incumplimiento y el daño. A su entender la situación, es el resultado de la crisis económica. Reitera que el daño es imputable a los propios actores por haber canjeado las participaciones por acciones de FGD. Alega actos propios.

Alega que no procede imposición de las costas por dudas de derecho.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar. La Sala comparte y hace suya la correcta y exhaustiva sentencia de la juzgadora de instancia, a la que poco cabe añadir.

Sin embargo, a los efectos de dar respuesta al recurso cabe indicar, de antemano, que no se producen dudas de hecho o de derecho en el supuesto que nos ocupa. Al contrario, es en la actualidad y no de recientes resoluciones, doctrina pacífica y consolidada, salvo 'excepcionalísimos' supuestos, que el producto es de alto riesgo y no se ofreció, ni por la parte demandada u otras entidades, información cabal, clara y suficiente, para que los clientes, conforme a su perfil 'conservador', en la práctica totalidad de los mismos, para que pudieran formar una decisión acorde a su interés. Es evidente que estos productos, ofrecieron una alta rentabilidad durante un tiempo, pero los actores desconocían que en el momento de recuperar su inversión podía producirse el lamentable resultado de no existir disponibilidad alguna, con pérdida de lo invertido y obtenido durante largo tiempo. Pretender que es el resultado de la crisis económica, a modo de hecho fortuito ( art. 1105 del CC ), es de todo punto improcedente. La entidad bancaria no desconocía el riesgo que supone el mercado secundario, pero lo más importante es que en el año 2008 la crisis económica ya estaba en plena vigencia. No existían compradores para este producto, hecho que ningún inversor podía conocer en la creencia de que el propio banco era el garante de esta inversión. El hecho de que no se tuviera la obligación de devolver (vencimiento a perpetuidad), no era de conocimiento de ningún inversor.

Añadir, que la demandada no realiza valoración alguna de la prueba practicada en autos, analizada por la juzgadoraa quo,pretendiendo que, se ofreció suficiente información a los actores, pese a reconocer su perfil conservador. Es evidente que estos creyeron de buena fe que se trataba de un depósito para lo cual se apertura una cuenta corriente, como se produce en el supuesto de autos. No cumple, por tanto, lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC .

Por último, no es de aplicación la doctrina de los actos propios para proceder a canjear las participaciones por acciones, o como denomina 'actos contradictorios'.

Así las cosas, expuesto lo anterior es doctrina consolidada, como ya se ha expuesto, que los motivos de oposición, no pueden prosperar.

Al efecto de las excepciones planteadas, se transcribe literalmente, en su parte bastante, la sentencia dictada por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de marzo de 2016, recurso 557/14 , Pte. Amelia Mateo Marco, por tratarse de unos alegatos defensivos prácticamente iguales a los que aquí nos ocupan, ello sin necesidad de entrar a examinar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes en innumerables ocasiones reiterada, ya que no es objeto de apelación. Así pues dice la citada sentencia:

'TERCERO.- Labor de asesoramiento. Perfil inversor de los demandantes.

No se discute que los actores tenían un perfil conservador, de simples ahorradores, según declaró Don Simón , que fue el empleado de la actora que gestionó la adquisición de las participaciones preferentes.

Este testigo reconoció que fue él quien se lo recomendó al vencerles el depósito a plazo fijo que tenían contratado, por entender que era lo mejor para los actores, por su alta rentabilidad y porque en aquella época, 1999, se consideraba como un producto muy seguro, que no comportaba ningún riesgo. También admitió este testigo que por el tipo de interés que daba no les ofreció ningún otro producto, y que en aquelle época ni siquiera se consideraba este producto como de inversión.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho asesoramiento exigía que las participaciones preferentes fuesen productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores y sus objetivos de inversión, y de tal naturaleza que aquéllos contasen con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

En el año 1999, fecha de la suscripción, no se habían traspuesto todavía las Directivas MiFID, pero existía ya una regulación sobre los deberes de las entidades financieras, en la Ley del Mercado de Valores, -que aquellas directivas han acentuado- (cuyo art. 79 , incluía ya, en su redacción de 1998, la obligación de mantener debidamente informados a los clientes cuidando de sus intereses como si fuesen propios, así como la de asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos), y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

CUARTO.- Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

Pues bien, en el caso de autos ni las participaciones preferentes eran productos adecuados al perfil ahorrador de los actores, ni se proporcionó información sobre su verdadera naturaleza y riesgos, o lo que es peor, se proporcionó una información errónea, aunque no podamos ver dolo en la infracción de esos deberes, en contra de lo que han sostenido los actores.

El testigo, Don. Simón , declaró que en aquel momento lo tenían como un producto muy seguro que no tenía ningún tipo de riesgo, y por eso no les informó de esos riesgos a los actores, porque no se intuía lo que podía pasar. Ni siquiera lo consideraban un producto de inversión. Lo único que les dijo a los actores, es que se trataba de un producto muy seguro, de alta rentabilidad y que en 3 o 4 días, o como mucho una semana, se podía recuperar el dinero.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante 11 años sin queja ni reclamación. Y que la causa de los daños reclamados ha sido la crisis económica, que era imprevisible, y no ella, es decir, no habría relación de causalidad entre su actuación y el perjuicio.

Sin embargo, ello no es así. Los actores desconocían la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes y sus riesgos, porque la demandada, que era quien tenía obligación de informarles, no lo hizo, como se ha razonado. El propio testigo reconoció además que antes de la suscripción de las participaciones no se les entregó ningún tríptico informativo, y que tampoco se les entregó a posteriori, ya que creía recordar que ni siquiera disponían de él. En definitiva, ni antes ni coetáneamente a la suscripción se les dió más información que la antes referida.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

Así pues fueron el asesoramiento e información erróneos que proporcionó la demandada, lo que llevó a los actores a adquirir las participaciones preferentes, por lo que sí que existe una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el daño sufrido como consecuencia de la pérdida de valor de las participaciones preferentes, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona:

'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del "estándar de diligencia, buene fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas".

QUINTO.- Inexistencia actos propios contrarios a la acción ejercitada.

Sostiene la apelante que los actores han realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD que resultaría incongruente con la acción que ejercita.

El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art. 1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se estima es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación'.

Conforme, pues, a la citada doctrina se confirma íntegramente la sentencia.

TERCERO.-Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 53 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.