Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 62/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 62/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BERGA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 519/2013

S E N T E N C I A núm. 287/2016

Ilmos. Sres.:

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 519/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Berga, a instancia de Estefanía quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 11 de noviembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'R E S O L C:ESTIMO INTEGRAMENT la demanda interposada per la representació processal de Doña. Estefanía contra CATALUNYA BANC SA i decideixo: .

1. DECLARO la nul·litat dels contractes d'administració de valors i o d'adquisició de les participacions preferents formalitzats en data 17 de gener de 2008, 23 de novembre de 2009 i de 24 de novembre de 2009 per error en la prestació del consentiment subscrits entre Doña. Estefanía i CATALUNYA BANC SA de 17 de gener de 2008, 23 de novembre de 2009 i de 24 de novembre de 2009

2. CONDEMNO a CATALUNYA BANC SA a restituir a Doña. Estefanía la quantitat de 24.683,53 euros resultant de la diferència entre els 37.000 euros de capital invertit i els 12.316, 47 euros recuperats en el bescanvi i posterior venta de les accions.

3. Doña. Estefanía haurà de restituir la quantitat de 2.025,74 euros que s'haurà de compensar amb la quantitat a retornar per CATALUNYA BANC SA.

4. La quantitat de 37.000 euros reportarà l'interès legal des de les dates de les subscripcions, 17 de gener de 2008, 23 de novembre de 2009 i de 24 de novembre de 2009, fins la data de la interposició de la demanda i els interessos moratoris des de la data de la interposició de la demanda fins a data en que es faci efectiva la devolució o reintegrament del que s'ha reclamat.

5. La quantitat a restituir per part de Doña. Estefanía produirà l'interès legal des de la data de la seva percepció sempre i quan la demandada ho acrediti.

6. Les costes s'imposen a la demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día quince de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por DÑA. Estefanía contra CATALUNYA BANC SA, en la que solicita que se declare la nulidad de los contratos de administración de valores y de adquisición de participaciones preferentes de fechas 17/01/2008, 23/11/2009 y 24/11/2009, por error en el consentimiento y se condene a la entidad demandada a devolver a la Sra. Estefanía la diferencia que resulte de restar al capital inicial de 37.000 € las cantidades cobradas en julio de 2013 (12.316,47 €) y las cantidades que la demandada acredite haber pagado a la actora como rendimientos derivados de la titularidad de las participaciones preferentes, así como los intereses legales devengados desde que se formalizaron las adquisiciones. Subsidiariamente, la demandante solicita que se declare la resolución de los mismos contratos por incumplimiento de las obligaciones que recaían sobre la demandada y se condene a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 24.683,53 € más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda. Y con carácter subsidiario a la petición anterior, la actora ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios con base en el artículo 1.101 del Código Civil y solicita la cantidad de 24.683,53 € en tal concepto más el interés legal desde 19/7/2013.

Aduce la demandante que cursó únicamente estudios primarios y desde el año 1992 percibe una pensión de viudedad de unos 540 €/mes, no teniendo ningún conocimiento financiero. Es una persona ahorradora que siempre ha confiado su dinero a Caixa Catalunya, no habiendo invertido nunca en productos de riesgo. La Sra. Estefanía afirma que por recomendación expresa del Sr. Alberto , empleado de la oficina de Berga, depositó la mayor parte de sus ahorros en un depósito que tenía disponibilidad inmediata y el capital totalmente garantizado. Le dijeron que era un producto 'preferente' que le daría un buen rendimiento. No le entregaron copia de los contratos, ni folletos informativos, sólo una libreta en la que se indicaba el importe depositado en participaciones preferentes. Sostiene la demandante que en ningún momento imaginó que podía perder el capital ni que su recuperación podía devenir imposible, añadiendo que adquirió un producto totalmente contrario a su voluntad y objetivos y que este error invalida completamente la declaración de voluntad prestada.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013, las participaciones preferentes fueron canjeadas por acciones de Catalunya Banc, que posteriormente la actora vendió al Fondo de Garantía de Depósitos percibiendo la cantidad de 12.316,47 €, por lo que ha sufrido una pérdida de 24.683,53 € en relación al capital inicialmente invertido.

A la pretensión deducida se opuso la demandada CATALUNYA BANC SA que alegó la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, la caducidad parcial de la acción, la inexistencia del vicio de consentimiento invocado, el cumplimiento de todos los requisitos formales exigidos por la Ley 24/1988 y la experiencia inversora de la actora.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barga, apreciando la existencia del error en el consentimiento invocado, declara la nulidad de los contratos de administración de valores y de adquisición de participaciones preferentes de fechas 17 de enero de 2008, 23 de noviembre de 2009 y 24 de noviembre de 2009, por error en el consentimiento y condena a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 24.683,53 €, resultante de la diferencia entre los 37.000 € de capital invertido y los 12.316,47 € recuperados en el canje y posterior venta de las acciones, acordando que la actora restituya la cantidad de 2.025,74 € a compensar con la cantidad que debe abonar la demandada. Respecto a los intereses, la sentencia acuerda que la cantidad de 37.000 € devengará el interés legal desde las fechas de las suscripciones de las participaciones preferentes hasta la fecha de interposición de la demanda y los intereses moratorios desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución; la cantidad a restituir por la actora devengará el interés legal desde su percepción. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC SA que recurre en apelación insistiendo en la caducidad de la acción, niega que se haya acreditado la concurrencia del vicio en el consentimiento, sostiene que la acción ejercitada es incompatible con los actos propios de la actora y que no ha existido asesoramiento financiero, se opone a la aplicación de los intereses legales y, por último, impugna el pronunciamiento relativo a las costas. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-Tras afirmar que las participaciones preferentes son títulos valores, la recurrente aduce que es vital separar las obligaciones nacidas del propio título mismo (pago del cupón), de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título que es la compraventa del título valor; y añade la apelante que la sentencia de instancia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio.

CATALUNYA BANC sostiene que nos encontramos ante un contrato de compraventa de títulos valores que se perfecciona y consuma en el momento de la entrega de la cosa por el precio. Con estas alegaciones, lo que persigue la recurrente es que se acoja la caducidad de la acción, mencionando en apoyo de su tesis la STS de 8 de septiembre de 2014 .

Sin embargo, a propósito de la caducidad es necesario traer a colación la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 que ha despejado cualquier duda que pudiera subsistir sobre este tema, declarando lo siguiente:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades deambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, es evidente que no cabe apreciar la caducidad invocada toda vez que eldies a quopara el inicio del computo del plazo de cuatro años no puede ser, como pretende la demandada, el de la orden de compra suscrita, sino aquél en que las actoras pudieron tener conocimiento del error, lo cual no se produjo hasta que se suspendió la percepción de rendimientos a finales de 2011, por lo que es evidente que cuando se interpuso la demanda el día 19 de septiembre de 2013 la acción no había caducado.

TERCERO.-A continuación se refiere la apelante a la acreditación del vicio en el consentimiento, alegando que constituye una prueba diabólica para la demandada acreditar la información facilitada a la actora pues resulta imposible probar lo que se dijo o se entregó hace años. Aduce la recurrente que es incuestionable que la demandante poseyó en propiedad los títulos durante años y que durante este tiempo cobró los rendimientos generados por dichos títulos y ha recibido la información fiscal de los mismos. Añade que en el momento de la contratación del producto financiero no había entrado en vigor la Ley 47/2007 y que en todo caso el test MIFID no es preceptivo para el análisis de la conveniencia e idoneidad, pudiendo la entidad recabar de otro modo la información que la ley exige. Añade también que el folleto de la emisión de participaciones preferentes está registrado en la CNMV, afirmando que su publicidad registral consultable hace inexcusable el error. Por último, en este apartado, la recurrente solicita que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la actora al no cuestionar la adquisición de los títulos, se aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado.

Ninguna de las anteriores alegaciones puede ser acogida.

Como reconoce la propia recurrente, corresponde a la entidad financiera probar que ha facilitado al cliente la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto antes de contratar, especialmente sobre los riesgos que la operación conlleva. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

Por otra parte hay que señalar que el Tribunal Supremo ha declarado que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable ( SSTS de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014 de 12 enero de 2015 , y 489/2015 de 16 de septiembre de 2015 ).

Se trata, por tanto, de analizar si la entidad financiera demandada cumplió, como afirma, con sus obligaciones legales para con la demandante, en especial, el deber de informar.

Y revisado nuevamente todo el material probatorio, hemos de concluir que nada ha probado CATALUNYA BANC al respecto, lo que nos lleva a confirmar la conclusión alcanzada por la juez de instancia en orden a la existencia de un error en el consentimiento de la demandante provocado por el incumplimiento por parte de la entidad financiera de su obligación de informar.

De entrada, conviene advertir que, en contra de lo manifestado por la apelante en su escrito de recurso cuando se contrataron las participaciones preferentes ya había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, pues las adquisiciones datan del 17 de enero de 2008, 23 y 24 de noviembre de 2009.

Por lo que se refiere a la prueba documental, sólo se ha aportado una de las cuatro órdenes de compra que al parecer se firmaron. Es la orden de 19 de noviembre de 2009 que tiene por objeto participaciones preferentes serie A por importe de 6.000 € (folio 64). Califica el perfil del producto como 'conservador' y lo define como producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, con una rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario. La orden de compra no contiene explicación alguna sobre las características de las participaciones preferentes ni tampoco sobre sus riesgos; en especial, el documento no informa al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban, cuales eran no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Por otra parte, debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de la orden de compra en el que se dispone que 'el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente orden'. Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'( STS 12/1/2015 ).

CATALUNYA BANC ha aportado fotocopia del Folleto Informativo completo de la emisión de participaciones preferentes Serie A y Serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuance LTD (folios 65 a 119), pero no consta que fueran entregados a la demandante. Por supuesto, la publicación de estos Folletos en la CNMV no exime en ningún caso a la entidad financiera de su obligación de informar.

La entidad financiera ha aportado también copia del test de conveniencia practicado a la Sra. Estefanía en el que se consigna que su nivel de estudios es educación primaria/básica, que nunca ha trabajado en el sector financiero y que conoce las características y riesgos de los productos sin riesgo o con riesgo de rentabilidad, resultando que su nivel de conocimiento financiero es normal para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo y con riesgo de rentabilidad (folio 133). El citado documento incluye las participaciones preferentes entre los productos con riesgo de rentabilidad, calificación que no responde a la realidad pues existía el riesgo de perder también el capital. La información facilitada en este punto, por tanto, no era veraz.

En cuanto a la prueba testifical, la declaración del Sr. Alberto , empleado de la sucursal bancaria que comercializó las participaciones preferentes, ha sido concluyente en tanto manifestó que no era consciente de que los clientes pudieran perder el dinero ('ni se le pasó por la cabeza' dice) y que las participaciones preferentes eran un producto conservador según la entidad bancaria y como tal se vendía. En relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba para considerar debidamente acreditado el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera.

Finalmente, hay que advertir que no consta que la Sra. Estefanía hubiera contratado otros productos bancarios distintos de los que habitualmente tiene cualquier ciudadano medio, ni tampoco que hubiera invertido con anterioridad en otros productos de los calificados como complejos, no siendo controvertido su condición de consumidora, cliente minorista y de perfil conservador. A este respecto cabe indicar que, no obstante las manifestación vertidas por la recurrente, su empleado Sr. Alberto ha manifestado que en todo caso los productos que tenía contratados la demandante seguro que eran sin riesgo.

En definitiva, pues, debe confirmarse la conclusión alcanzada por la juez de instancia en orden a la concurrencia de un error invalidante del consentimiento en la actora.

CUARTO.-Bajo la rúbrica de 'incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora', la recurrente alude a la transmisión de las acciones recibidas como consecuencia del canje operado para sostener que la venta de estas acciones por parte de las demandantes al Fondo de Garantía de Depósitos constituye un acto propio que determina la extinción de la acción y la confirmación del contrato.

Respecto a esta cuestión transcribimos la respuesta que a idéntica alegación se dio en la SAP de Lleida de 23 de julio de 2015 :

Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de la actora, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de ésta hasta que se produjera el canje.

Refiere que la actora una vez efectuado el canje las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc, las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no posee ya la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, siendo que con dicha transmisión no sólo ha confirmado de forma tácita el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1311 del CC , sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable a sus pretensiones, puesto que con su acto dispositivo se ha desprendido el objeto del contrato cuya restitución a la demandada sería consecuencia de la declaración de nulidad de las compras, debiéndose estar a la teoría de los actos propios.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la reciente sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

El Art. 1.313 C.C . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el Art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido Art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el Art. 6-2 C.C ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el Art. 1.310 CC . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el Art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del Art. 1.309 CC ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras ), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre el contrato inicial (declarado nulo) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 27 de junio de 2013, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del Art. 1.311 C.C ., resultando en cambio de aplicación el Art. 1.310 C.C . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el Art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26 de julio de 2000 ni la doctrina de los actos propios , ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el Art. 1.303 C.C . como consecuencia de la nulidad. El referido precepto establece que una vez declarada la nulidad los contratantes deberán recíprocamente restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Se trata, por tanto, de una restitución 'in natura', y con efectos 'ex tunc', intentando que las partes vuelvan a estar en la misma situación que existía con anterioridad al negocio. No obstante, el Art. 1.307 C.C . contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenia la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, habiendo declarado el Tribunal Supremo que a la perdida física o material se equipara la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, y que los efectos de los Arts. 1.303 y 1.307 C.C tienen naturaleza 'ex lege', y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 11-2-2003 , 8-2-2008 y las que en ellas se citan).

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.

En parecidos términos la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 , SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 .

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando el Art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no consta en los documentos aportados que al proceder a la venta los actores renunciasen a las acciones que han ejercitado en el presente procedimiento, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de los demandantes, debiendo reiterar lo expuesto al respecto en el fundamento precedente pues como decíamos en la ya citada sentencia de 23-7-2014 (nº 347/14 ) '...Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios . No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 9 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, la ya mencionada sentencia de la AP de Baleares, de 16-4-2014 , y la SAP de La Coruña, sec. 4ª, de 28-7-2014'.

QUINTO.-La recurrente impugna asimismo el pronunciamiento relativo al pago de intereses legales desde la suscripción del contrato alegando que la sentencia entiende de forma completamente errónea que la inversión de la actora se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés del dinero.

Tampoco este argumento puede ser atendido. La constatación del error en el consentimiento conlleva la declaración de nulidad del contrato ex art. 1.265 CC . Y la consecuencia de la estimación de la acción de nulidad es la prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , a cuyo tenor'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'. Así pues, el pago de los intereses es un efecto inherente a la nulidad contractual y ese interés no puede ser otro que el legal y devengarse desde la fecha de suscripción del contrato toda vez que responde a la restitución de las prestaciones ordenada por el precepto mencionado.

SEXTO.-Finalmente, recurre también la demandada el pronunciamiento que le impone las costas argumentando que su oposición era fundada y que existían resoluciones judiciales contradictorias en cuanto al tema de la caducidad de la acción y la confirmación del contrato, invocando así la existencia de dudas de derecho.

Tampoco este motivo de apelación puede prosperar, pues son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Así pues, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga de fecha 11 de noviembre de 2014 .

SÉPTIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga en fecha 11 de noviembre de 2014 en autos de Juicio Ordinario nº 519/2013, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuenciaCONFIRMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.