Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 474/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 287/2016

Barcelona, a 15 de abril de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Dº. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Myriam Sambola Cabrer (ponente)

Rollo n.: 474/2015

Modif.Medidas con Relación Hijos (Contencioso) Nº 297/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.: 18 Barcelona

Apelante: Pura

Abogado: R. Mendoza Navas

Procurador: S. Garcia Vigne

Apelado: Evelio

Abogado: M. Varela Moneny

Procurador: J. Rodriguez Simon

y El Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha a 22 de diciembre de 2014 , es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por D. Evelio contra DÑA. Pura , y se establecen las siguientes modificaciones:

1.-Régimen de estancias del hijo Luciano con su padre:

d) Régimen ordinario: Un fin de semana cada dos meses, abonando el padre todos los gastos de desplazamiento del hijo en el caso que los hubiera y los suyos propios.

e)Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santase repartirán de la siguiente manera, correspondiendo en los años pares el periodo primero y la semana santa al padre y el segundo periodo de navidad a la madre, y en los años impares el primer periodo de navidad y la semana santa a la madre y el segundo periodo de navidad al padre.

a.En Semana Santa, la misma se disfrutará de forma entera por cada uno de los progenitores por años alternos.

b.En Navidad, el primer periodo comprenderá desde el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta las 20 horas del último día de vacaciones.

f)En las vacaciones de verano, las mismas se dividirán en dos periodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía al hijo el periodo primero, y la madre el segundo, y al revés los años impares:

1º.- Del 1 de agosto a las 10 horas al 15 de agosto a las 20 horas.

2º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

En vacaciones también el padre abonará todos sus gastos de desplazamiento y los del hijo.

2.-La pensión de alimentos que abona el Sr. Evelio se reduce a la cantidad de 500 euros al mes, a abonar en las mismas condiciones establecidas en la sentencia de divorcio, y los gastos extraordinarios al 50% cada uno de los progenitores.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 05/04/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia recurrida ha estimado en parte la demanda presentada por el Sr. Evelio y establece, de una parte un régimen de visitas de un fin de semana cada dos meses con abono íntegro de los gastos de desplazamiento por el padre y de otra, reduce la pensión de alimentos a 500 euros mensuales con pago por mitad de los gastos extraordinarios. La Sra. Pura formula recurso de apelación porque no está de acuerdo con el segundo pronunciamiento el relativo a la pensión de alimentos. La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba sobre la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del hijo común que deben ser atendidas. Considera, en esencia, que la sentencia reformula la pension de alimentos no desde el criterio de la disminución de la capacidad económica del padre sino valorando todo de nuevo cuando las necesidades del hijo se mantienen igual e incluso se han incrementado. En el suplico de su escrito de recurso interesa se mantenga la pensión establecida en la sentencia de divorcio de 2008 en cuantía de 1050 euros mensuales y que, actualizada a fecha de la presentación de la demanda modificativa, marzo de 2014, era de 1164 euros/mes.

La parte actora se ha opuesto al recurso y el Ministerio Fiscal pese a oponerse al recurso se remite a su escrito de conclusiones en el que interesó se acordara una pensión de alimentos de como mínimo 500 euros.

SEGUNDO.- Basa la recurrente el motivo de su recurso en la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia y reitera ahora en la alzada las razones que expuso en su contestación a la demanda y que entiende acreditadas y suficientes para desestimar la reducción pretendida.

Sus razones pueden ser parcialmente acogidas.

De entrada debe hacerse constar que conforme a lo previsto en el artículo 233-7 CCC en relación con el artículo 775 LEC las medidas definitivas establecidas, en este caso en una sentencia de divorcio consensuado de fecha 12 de junio de 2008 pueden efectivamente ser modificadas siempre que el instante de la modificación acredite que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias. De modo que la prueba cumplida e inequívoca del hecho constitutivo de la pretensión ejercitada en la demanda corresponde al actor quien deberá sufrir las consecuencias de una prueba inexistente o insuficiente ( artículo 217 LEC ). Los referidos artículos han sido interpretados reiteradamente por la jurisprudencia, de ociosa cita por conocida, en el sentido de que los cambios deben ser de entidad, permanentes y no provocados por quien pretende la modificación -a la baja- de las medidas establecidas y no previstos y/o contemplados en la resolución cuya modificación se procura

La sentencia apelada examina la pretensión modificativa del padre y considera acreditado que las circunstancias tomadas en cuenta en el año 2008 han variado.

Así indica que en el año 2007 el Sr. Evelio tenía unos ingresos de más de 70.000 euros como consta en la declaración del IRPF de ese año. Añade que, en el año 2011, vendió su cartera de negocio por 6.6000 euros al mes durante 36 meses que finalizó en diciembre de 2013, que el Sr. Evelio está jubilado y por esta razón sus ingresos han disminuido respecto a los que tenía y que ahora percibe 592 euros al mes de pensión de jubilación y 500 euros del plan de pensiones , así como diversas cantidades procedentes de su cartera de acciones, que, junto con el plan de pensiones le suponen unos 315.000 euros según manifestaciones de la parte.

Valora también a estos efectos que es titular de una vivienda en Barcelona, desocupada dado su traslado a Lanzarote y por la que paga una hipoteca. Y considera irrelevante el nacimiento de dos hijos en el año 2013.

En cuanto a la Sra. Pura estima acreditado que tuvo unos ingresos en el año 2013 de 2391 euros/mes y que sigue trabajando en la misma empresa y reside en un piso de su propiedad sin cargas.

Por último cuantifica las necesidades del hijo común, Luciano en unos 760 euros mensuales, descontando la ayuda que recibe de unos 400 euros.

A la vista de la prueba practicada concluye que la pensión de alimentos que abona el padre debe reducirse y fijarse en 500 euros/mes con abono al 50% de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Una renovada valoración de la prueba nos permite compartir solo parcialmente la fundamentación de la sentencia apelada a la que haremos las precisiones y salvedades siguientes:

1º.- En el proceso de modificación es preciso realizar un juicio comparativo entre la situación existente al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio y la concurrente en el momento de demandarse la modificación. De modo que solo procede reformular la pensión de alimentos si se acreditan los presupuestos en los que se funda la reducción interesada.

La demanda de marzo de 2014 persigue la reducción de la pensión de alimentos que actualizada supone 1164 euros/mes por dos razones. La primera el cambio de residencia por motivos de salud y la segunda por el cambio de su situación económica.

De entrada debe indicarse que no se ha acreditado suficientemente por el Sr. Evelio que el traslado de su domicilio a Lanzarote sea ajeno a su voluntad y motivado exclusivamente por prescripción medica. A la demanda no acompaña ninguna documentación en este sentido y en periodo probatorio ha aportado documentación médica que no es rigurosa ni concluyente sobre este particular. El Sr. Evelio tiene una artropatía degenerativa y según el informe médico aportado ' se refiere mejoría en ambientes secos'. En cuanto a su actual pareja, de 42 años de edad, el informe médico consigna que tiene antecedentes de asma severa , alergia al polen y ' se recomienda continuar viviendo en Lanzarote'. No existe prescripción médica previa, sino informe confeccionado a instancia de parte una vez contestada la demanda y para presentar al tribunal.

En este sentido parece que se ha colocado voluntariamente en una situación de mayor gasto pues la decisión del traslado ha sido libre y no por los motivos que alega.

2º.- En cuanto a su capacidad económica, como indica la sentencia apelada, en el año 2008 el Sr. Evelio estaba en activo y desarrollaba su actividad laboral como administrador de fincas.

En el año 2005, antes del divorcio ya había traspasado parte del negocio. Al tiempo del divorcio la única discrepancia entre los esposos era la pensión de alimentos. En aquel momento el padre ofrecía 600 euros /mes y la madre pedía 1500 euros/mes. En aquel momento y según recoge la sentencia de divorcio el padre tenía unos ingresos de 38.000 euros anuales y la madre de 22.255,70 euros. Ya aquella resolución reprochaba al padre la opacidad sobre su capacidad económica al no haberse determinado la cantidad percibida por la venta de la cartera de negocio mencionándose solo que percibió una importante cantidad. Y debe recordarse que esta circunstancia no puede beneficiar a quien la crea o genera y correlativamente perjudicar, en este caso al hijo común discapacitado. En la demanda el Sr. Evelio de forma confusa refiere un solo traspaso pero en realidad la prueba aportada a raíz de la contestación a la demanda acredita que se produjeron dos operaciones. Una en el año 2006 y otra posterior al divorcio en el año 2011.

A este proceso se ha aportado documentación de la venta del negocio de fecha 1 de enero de 2006 donde consta un valor total de venta de 413.200 euros, precio recibido en 48 pagos aplazados de enero a mayo de 2006 9540 euros/mes y de junio de 2006 a diciembre de 2009 de 8500 euros/mes (folios 16 y 235). En aquel momento el Sr. Evelio ya había adquirido la vivienda por la que ahora abona una cuota hipotecaria de 1239 euros/mes y que consta desocupada. Así se desprende de la documentación que acredita la fecha de la constitución del préstamo de 30 de junio de 2005 ( folio 101).

En el año 2008 el Sr. Evelio , nacido en el año 1948, está jubilado y por esta razón ingresa, como indica la sentencia 592 euros/mes, pero por catorce pagas. Ya puede acceder al plan de pensiones del que es titular, si bien rescata por propia voluntad y por razones fiscales únicamente 500 euros/mes. Reconoce en su escrito de conclusiones un patrimonio de 315.000 euros comprensivo de 5.175 acciones de telefónica, 1000 de ACS, 15.000 del Banco de Santander, 98.000 euros del Plan de Pensiones y 4.000 euros en cuentas corrientes. Sin embargo no ha aportado los planes de pensiones y tampoco la documentación relativa al número de acciones de las que es titular. Consta además, como recoge la sentencia apelada que, en el año 2011, se ha producido una segunda venta de cartera de clientes que le ha supuesto el percibo de 237.000 euros con pago fraccionado a razón de 6.600 euros mensuales hasta diciembre de 2013. Pensamos que no cabe valorar esta última venta de cartera como hace la recurrente porque la cartera de clientes era un activo que tenía un valor y generaba beneficios por razón de la actividad que el Sr. Evelio , ya jubilado, va a dejar de percibir. Por lo tanto no hay una capitalización de la actividad sino el percibo de una cantidad por la venta del negocio que ya no va a generar equivalencia de ingresos. Sin embargo el Sr. Evelio no ha probado el destino de las importantes cantidades recibidas por lo que se desconoce en qué lo ha aplicado o gastado y esa insuficiencia probatoria no puede beneficiarle ( artículo 217 LEC ).

Sí en cambio debe subrayarse como lo hace la apelante que pese a trasladar su residencia a Lanzarote el Sr. Evelio mantiene los gastos de la hipoteca de la vivienda de Barcelona ( 1390 euros/mes) que solo utiliza una vez cada dos meses cuando viene a ver al hijo.

El nacimiento de sus dos hijos gemelos en NUM000 de 2013 no es en si misma una circunstancia que suponga automáticamente una minoración de la capacidad económica del obligado. Este dato, como dice la sentencia apelada, debe ponderarse con los restantes elementos de prueba y,en este caso, con la situación de jubilación del Sr. Evelio y con el hecho de desconocerse cual es la capacidad económica de su nueva pareja.

Solo el importe de la hipoteca de la vivienda de Barcelona consume los ingresos percibidos por jubilación y rescate del plan de pensiones por lo que resulta evidente que la capacidad económica del Sr. Evelio no se limita a éstos.

3º.-Al tiempo del divorcio, el hijo, nacido en el año 1987, y declarado incapaz por sentencia judicial de 24 de abril de 2004 , recibía una ayuda de aproximadamente 300 euros /mensuales. En aquella sentencia de divorcio se hace expresa referencia a la sentencia previa de separación y se indica que en aquel procedimiento se estableció que el padre abonaría en concepto de pensión de alimentos para el hijo común Luciano , la cantidad de 150.000 ptas mensuales, considerándose dicha pensión vitalicia y siendo además a cargo del padre los gastos del colegio especial al que asistía el hijo (folio 120 y 17) .

En la sentencia de divorcio se fijó la pensión de alimentos en 1050 euros/mes incluyendo los gastos que genera el centro ocupacional al que acude el hijo Luciano . Examinados los conceptos consignados en la sentencia de divorcio se advierte que éstos se mantienen en su totalidad. Del mismo modo siguen siendo válidas las consideraciones que la sentencia recoge relativas al gasto de la cuidadora que ocasionalmente puede verse incrementado por necesidades imprevistas o por enfermedad de la madre. Incluso puede entenderse que su frecuencia pueda aumentar dado que el grado de disminución psíquica del hijo ha aumentado como indica la madre en su escrito de contestación y en su oposición al recurso, de 70% al 76% con necesidad de ayuda de terceras personas. La Sra. Pura en su escrito de contestación cuantifica las necesidades mensuales mínimas del hijo en 1140 euros comprensivas de los gastos siguientes: 202 euros/mes centro ocupacional, 346 euros y 72 euros al año en excursiones, 38 euros al mes AMPA, 600 euros al mes cuidadora y unos 300 euros estimados en alimentación, habitación, parte proporcional de suministros, gastos general de higiene, medicación corriente, ocio, transporte.

El único cambio que ya apuntaba la sentencia recurrida es el relativo al importe de la ayuda recibida por esta razón que en 2007 era de 300 euros y en la actualidad es de 555,40 euros/mes. Y, obviamente, a resultas del cambio de residencia del padre y como recoge la sentencia apelada la atención paterna se ha reducido de forma importante al quedar limitada a un fin de semana cada dos meses, lo que va a implicar una dedicación prácticamente completa por parte de la madre.

La situación económica de la madre no ha sufrido variaciones relevantes más allá de su completa dedicación ahora al hijo común.

Atendidos los datos expuestos examinados a la luz de los artículos 775 y 217 LEC en relación con el 233-7 CCC en relación también con lo dispuesto en los artículos 233-20.7 , 237-7 y 237-9 CCC llevan a este tribunal a estimar en parte el recurso y fijar una pensión de alimentos en cuantía de 850 euros/mes comprensiva de los gastos que integran el concepto de pensión de alimentos según el artículo 237-1 CCC esto es para abarcar todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica ordinaria y demás cuidados requeridos por el hijo común.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental ( artículo 398.1º LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Don. Evelio , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014, dictada por Juzgado de Primera Instancia n.. 18 de Barcelona , en autos de 297/2014, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar en 850 euros/mes la pensión de alimentos con cargo al padre permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización. Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con el expresado permanecen invariables. No se efectúa especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.