Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 274/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.153.218 - Fax: 957.00.23.08

S E N T E N C I A Nº 287/16.-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Primera Instancia nº 8 Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario núm. 772/2014

Rollo: 274

Año 2016

En Córdoba, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto porD. Doroteo Y DÑA. Teresa , representados por la Procuradora Sra. Campos Berzosa,y asistidos de la letrada Dña. Fuensanta Cabrera Salinas siendo parte apeladaCAIXA CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador Sr. Berrios Villalba y asistido del letrado D. Carlos García de la Calle.

Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 7.1.20165 cuyo fallo textualmente dice:

'DESESTIMOla demanda formulada por D. Doroteo , y D.ª Teresa , yABSUELVOa la entidad mercantil CATALUNYA BANC, S.A., de las pretensiones formuladas frente a la misma, todo ello sin que proceda la condena en las costas causadas a ninguna de las partes de modo que cada una de ellas abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 30.5.2016.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.-Tiene como antecedente este procedimiento la suscripción con la entidad 'Catalunya Caixa' (en adelante CC) y por los demandantes de órdenes de compra de deuda subordinada con fecha 23.7. y 27.11.2007 por importes de 6000 y 3500 € respectivamente, la entidad antes indicada y, tras fusión con otras cajas de ahorros (folio 82), por escritura de 27.9.2011 cedió en bloque por sucesión universal todos los activos y pasivos integrantes de su negocio financiero (folio 85 y siguientes) a la entidad demandada (en adelante CB), intervenida por el FROB por acuerdo de 29.9.2011. Los productos adquiridos, entre otros, fueron objeto de recompra por un precio determinado y su conversión también obligatoria por acciones de la entidad ahora demandada que siguió a una oferta de compra de las mismas por el Fondo de Garantía de Depósitos (en adelante FGD) que aceptaron los demandantes. Ello dio lugar a las operaciones que se recogen en el extracto de movimientos de cuenta -no impugnado- que se aporta con la demanda (documento n. 3, folio 20), concluyendo que de los 9500 € abonados en su día, solo se les ha devuelto 2132.30 € (hecho quinto de la demanda), a la que se ha de estar pues la parte demandada al contestar la demanda no opone, debiéndose de entender, conforme al artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que acepta esos cálculos. Lo que finalmente reclama en el suplico de la demanda es la nulidad de las dos órdenes de compra de deuda subordinada, el pago de esa suma de 2132.30 €, intereses legales desde la interpelación judicial, y la compensación de lo obtenido de esos productos con lo que hubiesen obtenido los demandantes ' en caso de haber contratado un producto conservador tipo fijo'.

La sentencia apelada desestima la demanda y al efecto expone que (i) más que nulidad se trata de una petición anulabilidad de esas órdenes de compra por vicio del consentimiento, defecto de información concretamente, a propósito de lo cual alude a la imposibilidad de restitución procedente conforme al artículo 1303 del Código Civil al haber vendido las acciones los demandantes al FGD, lo que operaría como confirmación de los contratos suscritos conforme al artículo 1311 del Código Civil ; (ii) sigue diciendo que la pretensión ejercitada se asocia más a una indemnización de daños y perjuicios, derivados de la falta de información; y (iii) que el perjuicio se deriva de contrato de 21.6.2013 de venta de las acciones de la demandada CB (documento n. 4 de la contestación, folios 93 a 97) que firmado voluntariamente, aceptando el precio de la oferta por las acciones.

El recurso niega que la imposibilidad de la restitución excluye la procedencia de la demanda, citando el artículo 1307 del Código Civil , y que eso no impide pedir la nulidad pretendida. Seguidamente se viene a extender en contestar las alegaciones de caducidad y aplicación de la doctrina de los actos propios que opuso la parte demandada al contestar la demanda, y en la existencia de error como vicio del consentimiento al no ser adecuadamente informados los demandantes por los empleados de la CB, estando obligados a ello.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre supuesto similar en sentencia de 5.10.2015 , y se adelanta ya que no existen motivos para apartarse de lo allí resuelto sobre el mismo tema.

SEGUNDO.-CONFIRMACIÓN DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS Y LEGITIMACIÓN DE LOS DEMANDANTES.- La sentencia, a juicio de esta Sala, viene a fundar su fallo tanto en la convalidación que, entiende, se ha producido con la venta de las acciones en que de forma obligatoria se canjearon los productos adquiridos, como, en que en la falta de relación de causalidad entre la compra de aquellos y el daño que se reclama, entendiendo que se da con la venta de esas acciones, siendo ésta, por tanto, lo que les causa a los demandantes el perjuicio que finalmente reclaman. Se trata con ello de negar a los demandantes legitimación, la denominada legitimaciónad causam, que se refiere a la atribución subjetiva activa y pasiva de la relación jurídica objeto del procedimiento, aquí hablaríamos desde el punto de vista activo referentes a las acciones ejercitables por los adquirentes demandantes, cuestión que pertenece al fondo y distinta de la legitimación procesal a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que hace referencia a cómo se presentan las partes en el procedimiento. Esta Sala no comparte ninguna de esas afirmaciones, pues, en síntesis, esa venta no fue en modo alguno voluntaria sino impuesta por las circunstancias como única vía que se les presentaba que les permitiría recuperar algo de su inversión, nada de acto indubitado o concluyente que permita afirmar que se produjo esa convalidación a modo de consentimiento debidamente informado tardíamente otorgado. No encuentra esta Sala acto alguno al que atribuirle la condición que al efecto impone el artículo 1311 del Código Civil a la denominada confirmación tácita, esto es, que 'implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Se trató pura y simplemente de recuperar, en ese momento que se podía algo del dinero invertido, pues sobre la operación de compra de acciones ya se decía en el acuerdo de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013 que 'a efectos de que el potencial Destinatario de la Oferta de Adquisición del FGD pueda valorar las distintas alternativas, se recoge en la siguiente table el descuento por iliquidez de las acciones del 13.80 % que, de conformidad con la Oferta de Adquisición del FGD, aplicará el FGD sobre el precio de recompra. Este descuento se corresponde....... calculado como ajusta por la falta de liquidez de las acciones objeto de la oferta que no se encuentran admitidas a cotización en ningún mercado secundario ni tampoco está previsto que lo estén en el marco del Plan'. Lo que pone de manifiesto que los demandantes para conseguir dinero o pasaban por aceptar esa compra, o quedaban como titulares de esas acciones, que, de momento, no tenían cauce de venta oficial, con la particularidad de que, como indica la parte apelada (folio 8 o de su recurso), tras la oferta de adquisición de acciones lo que se hizo fue reducir el capital social a 0, acto éste al igual que los otros derivados de la intervención de la entidad serían inobjetables por quienes como los demandantes habían sido titulares de deuda subordinada y luego de acciones, como no sea el recurso contencioso- administrativo al que se refiere el artículo 73 de dicha norma . No se trata de otra cosa que no sea mantener el mismo criterio que aquí se ha mantenido a propósito de la falta de significado confirmatoria de la cancelación voluntaria realizada por el cliente de otro producto completo, la permuta de tipo de interés. En esa venta de acciones ningún acto de voluntad adicional al que correspondía a la misma, hicieron los demandantes de donde extraer esa convalidación, ni puede considerarse que la misma suponga una conducta generadora de confianza en la demandada que en atención a la expectativas generadas por la apariencia jurídica creada y por exigencias de la buena fe haya de ser protegida, al objeto de impedir a los demandantes reclamar, si se pretendiera fundar esa conclusión en la doctrina de los actos propios, puesto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 741/2015, de 17 de diciembre a la que se remite la sentencia del Tribunal Supremo de 16.3.2016, recurso 3271/2012 , 'por el hecho de cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, no resultando, así, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil '. Aplicada esta doctrina al caso presente, nos preguntamos qué podía esperarse de quien se ve privado no solo de esa atractiva remuneración prometida al contratar, sino que se ve convertido en accionista forzoso de la emisora de la deuda subordinada en su día, con problemas de insolvencia, que se ve intervenida y se le dice puedes vender las acciones que te hemos adjudicado, al mismo tiempo que por ahora no había otra vía de venta. Hicieron lo que haría cualquier persona inmersa en esa situación.

Pero es que, a juicio de esta Sala, no se puede ligar el daño sufrido por los demandantes a la venta de esas acciones, remitiéndonos a lo anteriormente recogido. Todo se debió a que por la situación de incapacidad de cumplir sus obligaciones en que se vio la entidad a la que le compró los productos, la antecesora de la hoy demandada que le sucedió en sus activos y pasivos del negocio bancario, y que determinó su intervención por la Administración estatal. Baste ver que el precio no fue consensuado, sino simplemente se les dijo que hasta determinada fecha podian optar por venderlas y al precio que se fijó por el FROB. No tenían otra salida los demandantes que vender, y eso hicieron sometiéndose a lo que se les ofrecía y sin perspectivas de que por otra vía pudieran no ya obtener otra cosa, sino obtener algo. El daño que se reclama se deriva, adelantamos, de que se vieron inmersos en unas compras de deuda subordinada sin haber sido informados de sus características, entre ellas, el riesgo que representaban, ya consumado en esas fechas, de lo que resultan muy ilustrativas las manifestaciones del director de la sucursal en el juicio, don Nicanor , cuando, a preguntas sobre si se les habló de que no quedaban garantizadas por el FGD, dijo que eso está de moda ahora, en ese tiempo no, y que entonces era igual que un plazo fijo.

Por lo tanto, no se entiende que con esa venta de acciones ni se confirmara el contrato, ni que el daño reclamado tenga su origen precisamente en esa operación. Esto determina que esta Sala tenga que dar respuesta al resto de cuestiones que suscitaban la reclamación contenida en la demanda, fundada en la falta información suministrada en su día a los demandantes sobre ese producto.

TERCERO.-CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y EXISTENCIA DE ACCIÓN A FAVOR DE LOS DEMANDANTES.- Se fundaría esta excepción invocada en su día en el transcurso de más de cuatro años que previene el artículo 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos, pero como quiera que ese plazo no puede computarse sino desde que sale del error excusable en que se afirma incurrieron los demandantes por la falta información que imputan a la entidad CC, o como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2015, recurso 2290/2012 , lo que no se produce hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, conforme al tradicional principio deactio nata.La sentencia del Tribunal Supremo de 25.2.2016, recurso 2578/2013 , reitera este criterio afirmando que el inicio del cómputo del plazo de cuatro años no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo En este caso no es hasta el 7.6.2013 cuando se impone la conversión obligatoria de la deuda subordinada emitida en acciones, y es a partir de ese momento cuando los demandantes tomaron o pudieron tomar conocimiento de las particulares características de lo que suscribieron, no antes pues no tenemos datos que remitan a otra fecha anterior, habiéndose presentado la demanda el 22.5.2014, con lo que el plazo de caducidad no había transcurrido cuando se reclama a la demandada en tanto sucesora de todo el activo y pasivo financiera de la entidad CC.

Se plantea por la parte apelada al oponerse al recurso de apelación que los titulares de deuda subordinada por disposición legal y cita el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 no tendrán acción para reclamar daños y perjuicios de la entidad ni del FROB por los perjuicios 'que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.Al respecto se puede decir, primero, que es una cuestión nueva que no puede ser planteada por vía del recurso, conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que supone una modificación de los términos del debate (conforme al artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), generando indefensión a la parte contraria, lo que se podría salvar sobre la base de que se trata de la aplicación de normativa legal que, conforme al principioiura novit curia, debería de ser aplicada -de ser procedente- por los Tribunales al margen de la alegación de las partes; y segundo, que aquí no se reclama por el canje obligatorio de la deuda subordinada en acciones, y en la fijación de un precio de compra en un plazo determinado, sino por la falta de información sobre las características y riesgos del producto incumpliendo con ello la entidad CC sus obligaciones legales sin que se pueda presumir que de conocerlos los demandantes hubieran contratado como lo hicieron, sin que esta situación haya de beneficiar a quien con ese déficit de información generó la situación de error a la que antes se hacía mención, y aquí no se reclama por los perjuicios derivados de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada a que se refiere el artículo 49 de la ley 9/2012 . Por último, señalar que la demandada como sucesora del negocio financiero de la entidad 'Caixa Catalunya', no puede quedar ajena a lo que le puede perjudicar, consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de aquella en su momento, para quedarse solo con el activo, pues conforme se recoge en el testimonio notarial parcial aportado a la causa (folio 83) sucedió a la entidad que contrató con los demandantes 'en todas las relaciones jurídicas derivadas del' negocio financiero que le transmitió en bloque, esto es, activo y pasivo. No otra cosa debe estar presente cuando en la sentencia del Tribunal Supremo de 25.2.2016, recurso 2578/2013 , se mantiene condena pronunciada en primera instancia contra la hoy apelada por operaciones realizadas hasta de su creación, por 'Catalunya Caixa', entre ellas, de deuda subordinada, como la que aquí se trata.

CUARTO.-ANULABILIDAD DE LOS CONTRATOS.- Conforme indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25.2.2016 citada ,'se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos', añadiendo después que 'tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores'. Es sobre estas sobre las que se trata de examinar si los demandantes clientes fueron informados y si su ausencia o la insuficiencia de la brindada, determina el efecto que se recoge en el suplico de la demanda, teniendo en cuenta que ya la sentencia alude a que se trata más de anulabilidad que de nulidad, y seguidamente que se pretende una indemnización de daños y perjuicios, extremos estos que, en tanto no impugnados, han de ser presupuestos de los que esta resolución ha de partir, y que necesariamente se trata puesto que consentimiento no falta en el contrato, lo que excluye la nulidad radical del contrato, sino que se afirma la existencia de vicio en el consentimiento, error excusable, al no haber sido informados los demandantes del producto que les fue ofrecido y finalmente suscribieron con órdenes de compra de 23.7 y 27.11.2007.

QUINTO.-NORMATIVA APLICABLE.- Atendida las fechas indicadas, es claro que no se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores en la redacción publicada en el BOE de 19.12.2007 y que venía a ser la trasposición de la normativa MiFID en nuestro país con la Ley 47/2007. No obstante ello, ello no afecta a la respuesta que se ha de dar aquí a propósito de la existencia del deber de información que incumbe a la predecesora de la demandada en estas operaciones, intensidad en que le es exigible y efectos de su déficit, puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 7.7.2015, recurso 1603/2013 , que sostiene que 'incluso con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores, como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , se daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos'. No obstante, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15.9.2015, recurso 2095/2012 , la normativa anterior 'ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos'remitiéndose al efecto a la sentencia del Tribunal Supremo de 460/2014 de 10.9 que comentaba el artículo 79 LMV -en redacción anterior a la trasposición, y al artículo 5 RD 629/1993 . Ya más en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 10.11.2015, recurso 1381/2012, remitiéndose a la 840/2013 , de 20 de enero de 2014, señala que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente', lo que viene a colación de posibles imputaciones de falta de negligencia en el cliente que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30.10.2015, recurso 816/2012 , 'debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'. Igualmente esa ausencia de información sobre esos extremos que son elementos esenciales del contrato, determina que ese error sea sustancial conforme a sentencia del Tribunal Supremo de 13.11.2015, recurso 1380/2012 , que insiste en el carácter excusable de ese error si se deriva de una falta de información por la entidad financiera. En los mismos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 11.3.2016, recurso 3334/2012 .

SEXTO.-CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR LA DEMANDADA.- Sobre estos presupuestos si podemos convenir en que el incumplimiento del deber de información no supone sin más el error puesto que el cliente puede tener conocimientos previos sobre el tema que evitaría ese vicio del consentimiento, pero resulta:

*primero, que incumbía a la demandada como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25.2.2016, recurso 2578/2013 'la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación' al cliente minorista, condición que se da en los demandantes, a los que ofreció este producto, de forma que si falta aquella y el cliente no tiene conocimientos previos, el error que genera ese déficit es excusable sin más;

*segundo, aun más cuando se trata de un contrato en el que existe un conflicto de intereses entre el propio empleado que ofrece el producto y el propio cliente, puesto como declaró el sr. Nicanor , director de la sucursal, la entidad exigía un determinado volumen de operaciones de este tipo y había que alcanzarlo;

*tercero, cabe pensar que el cliente tuviera conocimiento de las características, contenido y riesgos del producto, obtenido por vía distinta a esa información a cargo de la demandada, pero ello requiere de la oportuna prueba a su cargo, que aquí no se ha conseguido, con la obligada consecuencia, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de sufrir ella las consecuencias perjudiciales de esa indeterminación;

*cuarto, aquí nada se indica sobre la información suministrada, solo contamos con la declaración del demandante que la niega, pues quien intervino en esta operación por la entidad financiera, una empleada llamada Pilar, no ha declarado y quien lo ha hecho no recuerda haber intervenido, por lo que hemos de remitirnos a la documental aportaday precisamente sobre ella no se trata de opinar sobre que tal o cual clausula sobre las características del producto sea gramaticalmente comprensible o suficiente para brindar la precisa información, sino que no consta determinación alguna al respecto, así en la orden de compra de 23.7.2007 (documento n. 1, folio 17), nada dice al respecto y si indica que es para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', lo cual es claramente insuficiente, cobrando realidad la hipótesis de que se les dijera que se trataba de un mero depósito fijo, sin mencionar alguna las garantías que estos tenían y el producto ofrecido no; en cuanto a la orden de 27.11.2007 (documento n. 2, folio 18 y 19), se contenía la indicación de destinatarios del producto antes transcrita y se añadía (folio 19) que 'la inversión resulta no adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, a pesar de lo cual estoy interesado en realizarla y la autorizo; por tanto, Caixa Catalunya queda exonerada de responsabilidad por la realización de dicha inversión', lo cual no deja de ser una cláusula de exoneración de responsabilidad que no puede tener aquí acogida, puesto que para que tuviera virtualidad , resulta que fueron sus empleados quienes se la ofrecieron, sin que conste ni el contenido ni la fecha de ese 'test de conveniencia' al que se alude, sin que se pueda olvidar que tendría que haber tenido información precontractual a la hora de formar debidamente su criterio antes de decidir contratar, así lo recoge la sentencia del Plerno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de el Pleno, de 18.4.2013, recurso 1979/2011 , es lo que antes se indicaba de que ha de ser información suministrada con la antelación suficiente, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 25.2.2016 , y resulta que aquí se proporciona al tiempo de la firma, cuando ya se ha decidido contratar, y fundamentalmente, porque se trata de una fórmula estereotipada llamada a exonerar de responsabilidad a la entidad financiera. En este sentido la citada sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2015, recurso 2290/2012 , remitiéndose a la 244/2013 de 18.4, indica sobre este tipo de cláusulas, que '[s]e trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos',en este caso, que fue la empleada quien se lo ofreció a los demandantes, queda sin explicar cómo es que se la ofreció, y se persistió en la oferta si no tenía el perfil adecuado.

*quinto, esa falta de información no conduce sin más a la apreciación del error, pero si permite presumirlo ( sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20.1.2014 ), sin que se pueda objetar que el cliente tendría que haberse informado por otras vías o buscar asesoramiento externo, pues ello no excluye la obligación de la demandada, pues como dice la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25.2.2016 remitiéndose a las anteriroes de 18.4.2013 y 12.1.2015, se trata de una obligación de información activa no de mera disponibilidad, cuyo incumplimiento deviene aquí esencial, que excluye cualquier tipo de exclusión de responsabilidad sobre la base de que el cliente tenía que haber preguntado o haber interesado asesoramiento externo, pues ese ofrecimiento del producto ya supone una relación de asesoramiento con la entidad financiera CC que le obliga a actuar con buena fe y defendiendo los intereses de su cliente como los suyos propios ;

*sexto, el caso es que nada consta sobre lo que se le indicó a los demandantes sobre las características y riesgos del producto, siendo a la entidad CC a la que correspondería haberle prestado información a quienes tenían la condición de clientes minoristas, sin que se alegue ni conste, conocimientos previos sobre estos productos necesariamente calificados como complejos y que no era un plazo fijo, como puede ser que se les dijera atendiendo a lo declarado por el director de la oficina entonces; y

*séptimo, el riesgo del producto se ha concretado por la efectiva pérdida de solvencia en la entidad financiera que finalmente determinó su intervención, lo que no puede relacionarse a cómo funcionaba el producto sino a la efectiva garantía de cumplimiento de las obligaciones asumidas por aquélla, que no puede considerarse que fueran imprevisibles para la propia entidad que internamente debía conocer su estado, pero en todo caso, ello exigiría que se le hubiese informado de que el director calificó de 'moda' en estos tiempo, la ausencia de garantía del FGD sobre estos productos, que quedaban supeditados a la solvencia de la entidad, y nada consta sobre este particular, y no puede afirmarse, como sería preciso para sostener otra cosa, que los demandantes hubieran contratado de saber que, aun sobre ese solo extremo -garantía del FGD-, ese producto era distinto a los depósitos a plazo fijo, situación ésta que no puede sino derivar hacia la demandada la responsabilidad por la situación generada en su momento por los empleados de la entidad CC, a la que aquella sucedió en bloque en sus activos y pasivos financieros.

SEPTIMO.-CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE INFORMACIÓN.- Ya se ha dicho que la sentencia de instancia habla de que se trata de un supuesto de anulabilidad de las órdenes de compra suscritas en su día, y de indemnización de daños y perjuicios. Igualmente la parte demandada alude a la imposibilidad de cumplimiento de la restitución de prestaciones propia de la nulidad pretendida y que impone el artículo 1303 del Código Civil , entendiendo inaplicable el artículo 1307 del Código Civil en cuanto que se refiere éste a la pérdida de 'aquella a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado'.

Podemos decir que las órdenes de compra de deuda subordinada a que se refiere este procedimiento solo determinaba para los demandantes la percepción de intereses en los términos convenidos, al tiempo que la entidad CC percibió el montante invertido en ese producto, 9500 €. En el regular devenir de ese contrato, esa restitución de prestación hubiera determinado la devolución por la entidad de esos 9500 € y la compensación de los intereses de una y otra prestación recibida por ambos. El hecho de que los demandantes pasaran a ser detentadores de acciones no se derivó de su voluntad, sino que se les impuso al ser intervenida la entidad CC, y esto no puede venir a perjudicarle a ellos, con la particularidad de que de la suma invertida recibieron finalmente lo que obtuvieron con la venta de esas acciones, por lo que carece de sentido que se hable de que no pueden devolver las acciones, cuando se limitaron a hacer lo único que podían hacer si querían recuperar algo de su inversión, y es el resto de la misma lo que viene a solicitar con esta demanda, a fin de recuperar el total entregado en su día a la entidad financiera CC, entendiéndose que con lo obtenido por las acciones recuperaron parte de lo que se le tenía que devolver con la anulación de esas órdenes de compra. Por lo tanto, tampoco habría que acudir al artículo 1307 del Código Civil para justificar la pretensión contenida en la demanda.

No apreciándose la imposibilidad de cumplimiento denunciada, y no cuestionándose en la contestación a la demanda conforme al artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la liquidación que ofrecía la demanda de lo que tiene que devolver la entidad CB como sucesora de la inicial contratante con los demandantes, se ha de estar a la suma reclamada que devengará los intereses legales correspondientes desde la presentación de la demanda, que es cuando se ha de considerar formulada la interpelación judicial conforme al artículo 1100 del Código Civil (entre otras sentencia del Tribunal Supremo de 1234/2009 de 20.1 .

OCTAVO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado con revocación de la resolución apelada, y estimando íntegramente la demanda, lo que conduce a que las costas de primera instancia sean impuestas a la parte demandada, excluyuendo imponer las de esta alzada con devolución del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Doroteo y doña Teresa contra la sentencia dictada con fecha 7.1.2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de esta capital , y con revocación de la misma, se acuerda la estimación íntegra de la demanda formulada por aquella representación contra la entidad 'Caixa Catalunya Banc S.A.', a quien se le condena al pago a aquellos de la suma de 2132.30 €, más los intereses legales desde el 22.5.2014 en que se presentó la demanda, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución, con imposición a la indicada demandada de las costas de primera instancia, y sin imposición de las de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.