Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 362/2016 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00287/2016
CORUÑA Nº 3
ROLLO 362/16
S E N T E N C I A
Nº 287/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a siete de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000795 /2015, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000362 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, Julieta , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAQUEL SANCHEZ PEREZ, asistido por el Abogado D. RICARDO
DIAZ CASTRO-RIAL, y como parte demandante-apelada, Cristobal , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. NURIA ROMAN MASEDO, asistido por el Abogado D. Mª URSULA LEOBALDE ESTAPA,
habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 12-4-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimo la demanda formulada por la Procurador DOÑA NIRUA ROMAN en nombre y representación de DON Cristobal , contra DOÑA Julieta , representada por la Procuradora DOÑA RAQUEL SANCHEZ acordando: 1.-La atribución de la guarda y custodia de Gabino A DON Cristobal , QUEDANDO LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA POR AMBOS PROGENITORES.

2.- En concepto de pensión por alimentos DOÑA Julieta abonará a DON Cristobal por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 150 euros, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadistica, más los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3.- El régimen de visitas, será, el establecido en el fundamento cuarto de esta resolución'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación la demanda que es formulada por el actor, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que modificando, por alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 del CC ), la precedente sentencia de divorcio, le atribuya la guardia y custodia de su hijo Gabino , que cuenta en la actualidad con 16 años de edad, o en su caso se fije una custodia compartida.

En la contestación a la demanda la madre reconoce que su hijo vive con su padre y que si bien no existen razones que justifiquen el cambio de guardia y custodia de Gabino , 'si el chico desea vivir con el padre, no será Dª Julieta quien ponga impedimentos, siempre pensando en el interés del hijo' (f 93).

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que atribuyó al padre la guardia y custodia de Gabino , se fijó una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros mensuales, señalándose que ésta verá a su hijo cuantas veces quiera, sin establecer en consecuencia ningún régimen concreto de visitas.

Contra la referida resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, que se fundó en la falta de motivación de la sentencia recurrida, incorrecta atribución de la guardia y custodia, pensión de alimentos excesiva postulando su rebaja a 100 euros mensuales, inconcreción del régimen de visitas, interesando en primer término la desestimación de la demanda, subsidiariamente el establecimiento de un régimen de custodia compartida y subsidiariamente también que se retrotraigan las actuaciones, al momento de la audiencia 'sic', para tener en cuenta la exploración del menor y se dicte una sentencia motivada sobre el fondo.



SEGUNDO: Es cierto que la sentencia apelada no es un paradigma de motivación, en tanto en cuanto contiene fundamentaciones genéricas extrapolables a cualquier clase de proceso y no específicas de la concreta cuestión controvertida; pues únicamente con respecto a la misma se señala, en el fundamento de derecho tercero, que: 'En el presente caso, tras las pruebas practicadas, y en especial de la exploración al hijo menor, se debe estimar la pretensión de Don Cristobal sobre modificación del régimen de guarda y custodia de su hijo Gabino , modificación consistente en la atribución a Don Cristobal , de dicha guarda, ya que se encuentra junto a su padre desde hace meses'. Tampoco se explicita el resultado de dicha exploración de la que no se dio traslado a las partes.

En cuanto a la fijación de alimentos a cargo de la madre de nuevo contiene la resolución apelada un razonamiento genérico, en esta ocasión en su fundamento de derecho cuarto, señalándose que habrá de estarse a la capacidad económica de la demandada, que no se especifica, y a las necesidades alimenticias del hijo propias de su edad, con lo que fija 150 euros al mes.

Y en relación con el régimen de visitas no se determina, remitiéndose, erróneamente, el apartado 3º del fallo de la sentencia apelada, al fundamento de derecho cuarto, cuando se debería indicar quinto, que resuelve tal punto controvertido.

No podemos compartir el criterio de la sentencia apelada, que no da traslado de la exploración del menor a las partes para que, con base en ella, puedan ejercitar su derecho de defensa. Mucho menos aún la forma en la que se refleja dicha exploración, en simple texto manuscrito, en un sobre cerrado, sin forma de acta, con la fecha y una firma que no se identifica, en el que se puede leer con dificultad: 'Vive con su padre. No quiere régimen de visitas'.

Ahora bien, es cierto que la parte apelante no intentó en la instancia remediar tal defecto procesal mediante la interposición de los correspondientes recursos como exige el art. 459 LEC . Tampoco pidió prueba en segunda instancia ( art. 460 de la LEC ) y su petición de nulidad es subsidiaria, lo que supone el reconocimiento explícito de que no sufrió indefensión y que cuenta con los elementos de juicio bastantes para articular su derecho de defensa. Los defectos de motivación se subsanan a través de esta resolución.



TERCERO: En relación con la atribución de la guardia y custodia del hijo al padre la sentencia apelada debe ser confirmada por entender que conforma la medida que constituye el interés y beneficio del menor, y ello en función de las consideraciones siguientes: En primer término, en tanto en cuanto constituye una consolidada situación fáctica, que se viene prolongando desde el mes de julio del año pasado, es decir durante más de un año. En segundo lugar, dado que la misma fue consentida por la madre como manifestó en su interrogatorio en el acto del juicio, y así figura reconocido, en el hecho tercero de la contestación de la demanda, en la que se afirma por la apelante a través de su representación jurídica que: 'si el chico desea vivir con el padre, no será Dª Julieta quien ponga impedimentos, siempre pensando en el interés del hijo'. El menor que cuenta con 16 años de edad manifestó que es esa su voluntad. La convivencia con el padre le permitirá igualmente hacerlo con sus hermanas gemelas hijas de su progenitor. Por otra parte, en la actualidad, existe una situación de tensión no resuelta entre el hijo y su madre, que llevan sin comunicarse desde hace varios meses. La atribución al padre de la condición de progenitor custodio le refuerza para ejercer sus deberes de control sobre el menor que presenta conflictividad escolar con absentismo y malos rendimientos académicos, que, no obstante, ya existían cuando vivía con la madre.

Las circunstancias expuestas conllevan a que no tenga sentido en este caso la custodia compartida, dadas las tensiones existentes entre las partes e hijo común.

Ahora bien, no podemos considerar insalvables las actuales relaciones entre madre e hijo, derivadas de un incidente mal aclarado, con apelación de aviso a la policía, que desde luego no son insuperables, conformando el beneficio del menor no perder el contacto y referencia materno. No podemos compartir el criterio de la sentencia apelada de dejarlo a la voluntad de Gabino .

Por todo ello, se fijará en sentencia un régimen de comunicación con la madre fines de semana alternos y mitad de vacaciones de verano y Navidad, de la forma que se indicará a los efectos de favorecer tan necesaria relación.



CUARTO: Por lo que respecta a la situación económica de la madre desde luego no es boyante. Sólo contamos con la aportación de una nómina de 296,24 euros al mes por un trabajo a tiempo parcial, si bien consideramos que pueda desempeñar otros trabajos bajo fórmulas de economía sumergida. No obstante lo cual, en atención a su nivel de gastos, y entre ellos la amortización de la hipoteca de la vivienda familiar y ausencia de cualificación profesional, conduce presumiblemente a la conclusión de que dichos ingresos no sean ni mucho menos importantes. Esta indeterminación, trae consigo que, en ausencia de otros datos relevantes, admitamos el recurso rebajando la pensión de alimentos a los 100 euros al mes ofertados por la demandada, sin perjuicio de revisión si mejora de fortuna.



QUINTO: No procede atribuir al padre el uso de la vivienda familiar, toda vez que tal pretensión no fue ejercitada en la demanda, ni fue objeto de debate en la instancia, siendo formulada por primera vez al oponerse al recurso de apelación interpuesto por la demandada y además sin impugnar la sentencia de instancia, todo ello sin perjuicio de que se formule nueva demanda sobre tal cuestión. Actualmente el padre vive con su nueva pareja, Gabino y sus otras dos hijas, en un piso, cuyo título posesorio se desconoce.



SEXTO: La especial naturaleza de estos procedimientos propios del derecho de familia en los que está en juego el interés y beneficio de un menor conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Se REVOCA la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en el sentido de: A) Se ratifica la atribución al padre la guardia y custodia del hijo los litigantes.

B) Se fija el siguiente régimen de visitas para que madre e hijo puedan comunicarse, en defecto de acuerdo entre ellos: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro de enseñanza del menor, hasta el domingo a las 20,00 horas.

Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos iguales, entendiendo por periodo vacacional el que resulte del calendario escolar de la Comunidad Autónoma y se disfrutarán alternativamente entre ambos progenitores, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años impares y la segunda en los pares (primer periodo comprende Navidad y Nochebuena y el segundo Fin de Año y Reyes).

Vacaciones estivales: Se dividirán en periodos mensuales a disfrutar en los meses de julio y agosto, y se disfrutarán alternativamente entre ambos progenitores, correspondiendo al padre la elección en los años pares y la madre en los pares.

C) Se Rebaja la prestación de alimentos a cargo de la madre a la suma de 100 euros al mes, actualizables anualmente con el IPC, sin perjuicio de mejora de fortuna, más los gastos extraordinarios reseñados en la sentencia de instancia.

D) Todo ello sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.