Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 293/2015 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00287/2016

RECURSO DE APELACIÓN 293/2015

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

JORGE CID CARBALLO

S E N T E N C I ANº 287/16

En Santiago, a treinta de Septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante estaSección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de ORDINARIO ARRENDAMIENTOS-249.1.6 0000158 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2015, en los que aparece como parte apelante, Adoracion , representado por elProcurador de los tribunales, Sra. RAQUEL CEINOS REAL, y comoparte apelada, Araceli ,representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA DOMELO GOMEZ, siendo elMagistrado-Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTÍN REIGADA, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Santiago, con fecha 22-5-15, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: Que DESESTIMANDO TOTALMENTEla demanda interpuesta por DOÑA Adoracion , con Procuradora Sra. Ceinos Real , frente a DOÑA Araceli ., con Procuradora Sra. Domelo, y frente a DON Imanol en rebeldía procesalDEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los demandados de todas las peticiones deducidas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.

Aclarada por auto de 28-5-15, cuya parte dispositiva dice así:Acuerdo: Rectificar la sentencia nº 54 de fecha 22/05/2015 en el sentido que donde dice:

MODO DE IMPUGNACIÓN: 'El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deCINCO DÍAS' debe decir 'el recurso se interpondrá por medio de escrito presentado ante este Juzgado en el plazo deVEINTE DIAS'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Adoracion , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 10 DE JUNIO DE 2016, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO.- A- Se ejercita por la parte actora, arrendataria en contrato de arrendamiento urbano para uso distinto de vivienda, una acción que, tras ser finalmente precisada en la audiencia previa, pretende el cumplimiento del contrato por la parte arrendadora para que entregue a la arrendataria las licencias y permisos necesarios para las actividades a las que ha de servir el inmueble arrendado según lo pactado (café-bar y pensión de dos estrellas) y para que realice en la propiedad las obras necesarias para tal fin y para que se eliminen los problemas constructivos de la edificación. Igualmente se pretende que en cumplimiento de la cláusula penal, décima del contrato de 15/7/2008 (folio 180), se condene a la parte arrendadora al pago de 3.600 euros por cada mes que el local lleva cerrado al público desde noviembre de 2013 hasta que pueda abrir de nuevo al público.

B- Consta, como hecho nuevo expuesto por ambas partes en esta segunda instancia -y de cuya existencia y vicisitudes se dio traslado a las mismas para que formularan alegaciones, por lo que se ha de considerar debidamente incorporado al proceso y sometido a debate- que en el juicio de desahucio por falta de pago de rentas y de reclamación de cantidades nº 415/15 del Juzgado nº 4 de Santiago se dictó sentencia de 24/11/15 (folio 30 del rollo de esta Sala), cuya firmeza fue declarada el 20/1/16 (folio 88 del rollo), que declaraba resuelto el contrato de arrendamiento y condenaba al desalojo del inmueble arrendado, que se produjo el 27/1/2016 (folio 91 del rollo).

Estima esta Sala que esta resolución del contrato, declarada por sentencia firme, incide de forma necesaria e ineludible en el objeto del presente juicio. Extinguido por resolución un contrato y concluida la ocupación del inmueble desde una determinada fecha no es jurídicamente posible forzar a una de las partes a llevar a cabo prestaciones o conductas que están intrínsecamente unidas a la vigencia del contrato y que sólo pueden tener base jurídica en la pervivencia del mismo. Resuelta la relación arrendaticia la demandante queda privada de legitimación para exigir que, en virtud de la decisión definitiva que pueda recaer en el presente litigio, la parte arrendadora realice tareas de obtención de licencias o permisos, o realice obras en el objeto arrendado, cuando no existe ya actividad que pueda ser desarrollada en el local al haberse extinguido el derecho a ocuparlo.

Considera esta Sala que tal criterio no contradice la doctrina jurisprudencial, expuesta en las STS 4/7/1989 y 18/11/2004 nº 1110/2004 que reproduce el criterio de la anterior, que en supuestos de ejercicio por el arrendatario de acciones resolutorias por incumplimientos de la parte arrendadora relativas a contratos que previamente a la decisión de tales acciones habían sido resueltos a instancia de la parte actora en virtud de juicios de desahucio por falta de pago, establecía que <>. Resuelve en el mismo sentido en un caso análogo la STS 23 de diciembre de 2002 nº 1283/2002 .

Es decir, que la resolución contractual por falta de pago no impide que si se hubiera producido un incumplimiento contractual de la parte arrendadora previo al incumplimiento del deber de pago de las rentas por el arrendatario, pueda ser declarado así y resuelto el contrato con aquella base y con los efectos que puedan proceder, pero en el supuesto presente la situación es distinta, pues el juicio de desahucio ha producido la resolución del vínculo y las prestaciones de hacer que son objeto de las pretensiones de condena son propias de una relación de tracto sucesivo que ya ha quedado truncada en su posible evolución, resultando incompatibles con tal decisión resolutoria.

Por otra parte, la ausencia de efectos de cosa juzgada del juicio de desahucio por falta de pago ( art. 447.2 LEC ) permitiría -en abstracto y en cuanto ello no contradijera la doctrina jurisprudencial que brinda trascendencia a lo decidido en el juicio sumario cuando la cuestión que se plantee en el eventual juicio declarativo plenario coincida con lo que ya fue objeto de discusión entre las partes y alcanzó decisión judicial firme en el juicio sumario ( STS 28-2-1991 , 27-11-1992 , 16-6-1994 , 8-6-1998 )- que en un juicio declarativo se pudiera suscitar, con tal limitación, si el eventual incumplimiento de la parte arrendadora previo al impago determinante del desahucio pudiera haber hecho inexigible el pago de las rentas que lo fundamentó, pero tal examen requiere que se formulen pretensiones expresamente dirigidas a tal fin y que pudieran amparar declaraciones judiciales que modifiquen o alteren la decisión resolutoria adoptada en el juicio sumario, lo cual no es tampoco el caso y, por ello, no puede ser dilucidado en este proceso, pues no constituye su objeto la eventual relevancia, respecto de las rentas y de las consecuencias de su impago, de los incumplimientos que en el presente juicio se imputan a la parte arrendadora o del impago por ésta de la cantidad mensual que se solicita como cláusula penal.

C- Aplicados tales criterios a las pretensiones deducidas, y expresado que las relativas a la futura obtención de licencias y permisos o realización de obras relativas al objeto arrendado han quedado sin objeto tras la resolución contractual, ha de entenderse que sí que debe estimarse subsistente la pretensión de abono de la cantidad que se solicita como cláusula penal, pues la misma atañe a pagos que, de ser atendibles los planteamientos de la parte actora, deberían haberse realizado con una periodicidad mensual desde noviembre de 2013 en adelante y, por tanto, podrían ser exigidos, pese a la resolución producida con la firmeza de la sentencia de desahucio en enero de 2016, como prestación adeudada y pendiente de pago, si bien su devengo no podría extenderse más allá de dicha fecha de la resolución contractual.

Debe precisarse respecto de este objeto subsistente del litigio que, con arreglo a la configuración inicial del proceso, el debate se ha centrado en el cumplimiento o incumplimiento por la parte arrendadora -y el correlativo deber de diligencia de la parte actora- de sus deberes relativos a la regularidad administrativa de las actividades a desarrollar en el inmueble y al debido estado del edificio, pero sólo el primero de tales puntos litigiosos es el presupuesto de la cláusula penal, décima del contrato, que la parte arrendataria pretende hacer cumplir a la parte arrendadora, que establece el devengo de la pena o indemnización 'si el local fuera cerrado por carecer de los permisos o licencias correspondientes para el desarrollo de la actividad empresarial', que es cuestión distinta e independiente del otro objeto inicial del litigio relativo a las reparaciones necesarias para mantener el inmueble en estado adecuado para su uso.

Además de esta delimitación legal del presupuesto de la cláusula, que este segundo conjunto de temas (obras de reparación) resulta ajeno a la decisión de cierre del local y a la petición consiguiente de cumplimiento de la cláusula penal se hace patente cuando el requerimiento de 22/10/2013 (folio 61) dirigido por la parte arrendataria a la propiedad por el que se comunicaba tal cierre de la explotación del negocio y se exigía la cantidad prevista en la cláusula se fundaba en haber 'incumplido los arrendadores sus obligaciones principales y esenciales de entrega a la arrendataria de las correspondientes licencias municipales de café-bar y pensión dos estrellas, así como los pertinentes permisos de Turismo'. Nada dijo pues en el requerimiento la parte actora sobre la necesidad de obras, ni sobre que su ausencia determine el cierre, separando también con claridad la demanda la causa de la cesación de la explotación, que es la carencia de permisos (así se dice expresamente, por ejemplo, en el hecho decimocuarto de la demanda), de la pretendida necesidad de realización de obras (hecho decimotercero), habiendo quedado en definitiva este segundo aspecto del litigio sin utilidad práctica tras la resolución contractual.

SEGUNDO.- Esgrime la parte apelante en el recurso -y de hecho le dedica la mayor parte de su esfuerzo argumentativo- la existencia de cosa juzgada positiva o prejudicial por haberse considerado en el juicio ordinario 519/12 del Juzgado nº 3 de Santiago, resuelto por sentencia de 13/9/13 (folio 45), que la parte arrendadora no había cumplido sus obligaciones contractuales relativas al deber de entrega de las licencias y permisos que amparasen la explotación del local.

Aunque en la demanda no se haya hecho mención a tal efecto de la resolución precedente, puede apreciarse de oficio ( STS 16 marzo y 27 diciembre 1993 ) y por ello puede alegarse en fases no iniciales del proceso ( STS 29/7/98 ).

Expone la STS 271/2014 de 5 junio -también en un caso en que en la demanda precedente se apreció un hecho extintivo (fuerza mayor) de la obligación a la que se referían ambos procesos- que <

Este efecto positivo de la cosa juzgada -que es el que importa ahora- no impide el segundo pronunciamiento, pero, al vincularlo a lo ya decidido, determina su contenido. Las sentencias 269/2005, de 25 de abril , y 579/2009, de 16 de julio , entre otras muchas, señalan que tal efecto prejudicial o positivo opera en el sentido de no poderse decidir, en el proceso ulterior, un tema o punto litigioso de manera distinta a como ya lo hubiera sido en el anterior por sentencia firme.

Para que se produzca el efecto positivo de la cosa juzgada no tienen que concurrir entre los dos procesos las tres identidades que se reclaman para la eficacia negativa, pero si una cierta conexidad entre ellos. En nuestro sistema, el artículo 222, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el contenido de la primera resolución sea antecedente lógico del objeto del segundo proceso y que los litigantes de ambos sean los mismos -o que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal-". En el mismo sentido la STS 155/2014 de 19 marzo .

En el caso, aunque no concurran la identidad de pretensiones y de causa de pedir entre el litigio precedente y el actual, es cierto que en el juicio anterior se examinó judicialmente el cumplimiento por la parte arrendadora de su deber de entregar las licencias y permisos pertinentes, al constituir su incumplimiento uno de los argumentos defensivos invocados por la parte arrendataria, como hecho excluyente que efectivamente produjo el efecto de enervar la acción resolutoria ejercitada al apreciarse que el incumplimiento imputable a la parte arrendadora le privaba de legitimación para pedir la resolución. Se trataba de hechos integrados en el objeto del debate o de la discusión procesal por haberlos suscitado la parte demandada y que, aunque no delimiten propiamente el objeto del proceso -que deriva de la causa pedir y del petitum planteados por la parte actora-, sí resultaron determinantes de la primera decisión judicial y sirven de sustento fáctico y jurídico a la acción ahora planteada, por lo que la conexidad entre ambos procesos y el carácter de antecedente lógico de lo apreciado sobre el aludido incumplimiento de la parte arrendadora en el juicio precedente respecto de lo ahora debatido justifican que en este proceso se haya de partir de lo establecido en el juicio previo.

TERCERO.- Como se ha expresado, la cláusula décima establece una indemnización de un importe equivalente al doble del alquiler, a cargo del arrendador, 'si el local fuera cerrado por carecer de los permisos y licencias correspondientes para el desarrollo de la actividad empresarial'.

Es preciso hacer referencia a aspectos de la relación contractual que se considera que tienen relevancia para dilucidar la cuestión debatida.

El contrato expresamente señala que en el inmueble 'está funcionando' el negocio 'Hospedaje Obradoiro' y (cláusula octava) que los propietarios se comprometen a entregar a las inquilinas la propiedad con todas las licencias y permisos, municipales y de turismo, para la actividad de café-bar y pensión; pero en la cláusula novena se pospone la prestación de la mayor parte de la fianza por la parte arrendataria hasta 'la obtención de los permisos municipales y de turismo pertinentes'.

Ha de ponerse ello en relación con que la propiedad hubiera iniciado en el año 1998 un expediente ante el Ayuntamiento (nº 231/98, folio 219 y siguientes) para obtener licencia de apertura para 'hostal y cafetería', que pese a su archivo por caducidad en 2002, notificado a la propiedad (folio 235), se intentó reactivar por la propiedad de modo inmediato a la celebración del contrato aportando documentación técnica (folio 236), lo que fue rechazado de plano por el Ayuntamiento (folio 275) en el mes de agosto de 2008.

En enero de 2009 (expediente 19/09, folio 279) se presentó por la propiedad solicitud de licencia de apertura para una actividad de 'hostal restaurante casa de huéspedes e fonda' (sic) y en marzo de 2009 (folio 282) la arrendataria, que en el juicio reconoció su firma en el documento, presentó un cambio en la solicitud de licencia para que se pusiera ésta a nombre de la sociedad arrendataria, lo que la propiedad primero apoyó (folio 284) y luego rechazó (folio 293).

Exigiéndose por el Ayuntamiento en septiembre de 2009 nuevo proyecto de obras y la legalización del inmueble, al no corresponder lo edificado a la licencia previa (folio 298), se presentó proyecto y solicitud a tal efecto en agosto de 2010 (folio 311), concediéndose la licencia de obras y de apertura de la actividad de hostal-restaurante el 16/1/12, notificada por oficio de 25/1/12 (folio 346).

Tras ello las partes, constando a la arrendataria la existencia de tal licencia -figura escrito que se adjuntaba en el documento que ella firmó-, suscribieron el acuerdo novatorio de 12/4/12 (folio 39) en el que se expresaba -sustancialmente y en lo que interesa- que a dicha fecha los arrendadores seguían sin entregar las licencias y permisos municipales y de turismo, lo que había provocado el cierre del bar desde diciembre de 2008, y que con fecha de 31 de marzo de 2012 se habían iniciado las obras necesarias para la obtención de tales licencias y permisos, que habían determinado el cierre del negocio. Por ello se acordaba la posposición del aval a cargo de la arrendataria -que pasaba a ser exclusivamente la demandante- hasta la entrega del certificado municipal que habilitara para la apertura y explotación del negocio café-bar y pensión; la reanudación (pacto segundo) de la explotación tras la emisión municipal del correspondiente certificado favorable a la apertura y explotación de tal negocio; que se reanudaría el deber de pago de la renta (pacto tercero) cuando se expidiera por el Ayuntamiento certificado favorable que permita la apertura y explotación del negocio, 'sin perjuicio de la obligación por parte de los arrendadores de entrega de las licencias y permisos municipales y de turismo', reiterándose en el pacto quinto esta 'obligación principal' de los arrendadores; y que cesaría la prestación a la que se obligaba la propiedad por estar cerrado el negocio debido a las obras cuando el Ayuntamiento emitiera certificación que acredite la correcta ejecución de las obras acordes con la licencia de obras antes mencionada.

Se emitió el 27/6/12 (folio 41) certificación municipal que expresaba que, giradas las correspondientes visitas de inspección con resultado favorable, no existía impedimento para ejercer la actividad conforme a la licencia de apertura, que se definía como restaurante (34 personas) y hostal (9 personas), lo que fue comunicado a la arrendataria el 2 de julio, quien desde entonces prosiguió la actividad de hospedaje, sin que conste que hubiera reanudado la de café-bar.

En septiembre de 2012 la propiedad presentó una demanda de desahucio por falta de pago de las rentas debidas hasta marzo de 2012, siendo desestimado el desahucio -se condenó al pago de una deuda pendiente- por sentencia de 27/12/2012 del Juzgado nº 5 de Santiago (folio 42); y otra demanda de resolución contractual por no haberse prestado la fianza pactada, también desestimada por sentencia de 13/9/13 del Juzgado nº 3.

Mientras tanto, la propiedad presentó en diciembre de 2012 una solicitud (folio 385) relativa al hostal pidiendo que se modificara la licencia para que fuera para un aforo de 12 personas (en la planta alta, dos habitaciones individuales y una doble) y otra relativa al restaurante (folio 384), pidiendo que el uso fuera café-bar y restaurante, que a los pocos días se rectificó pidiendo que fuera de café-bar (folio 387).

El Ayuntamiento (folio 389) informó a la propiedad en abril de 2013 que esta actividad de café-bar era autorizable, pero debería solicitarse la modificación de la licencia y presentar la documentación técnica necesaria.

Se levantó el 19/9/13 (folio 55) un acta de infracción por la inspección de turismo de la Xunta, que da lugar a un expediente sancionatorio en el que se impone ulteriormente (folio 56) una sanción -cuya firmeza no consta- de 3.000 euros a la arrendataria por realizar una actividad de alojamiento sin haber presentado la preceptiva declaración responsable de inicio de la actividad.

Pocos días después el proceso iniciado por una nueva demanda de desahucio por falta de pago de las rentas concluyó por auto de 26/9/13 (folio 58) que homologaba la transacción de las partes en la cual se pactaba tener por enervada la acción, por pagadas las rentas pendientes hasta ese mes y 'que las rentas se seguirán abonando con normalidad a partir de octubre de 2013 con sujeción a lo pactado'.

La arrendataria formuló el mes siguiente el requerimiento notarial de 22/10/2013 (folio 61) antes referido, por el que se comunicaba el cierre del local y se exigía el cumplimiento de la cláusula penal antes referida, a lo que se opuso la parte arrendadora, como consta en la respuesta al mismo.

La propiedad presentó (folio 532) en diciembre de 2013 en el Ayuntamiento solicitud y proyecto para la modificación de la licencia de apertura de restaurante por la de café-bar, que se concedió por Decreto de 25/2/14, comunicado a la arrendataria el 10/3/14 (folio 437), tres días después de la presentación de la demanda.

CUARTO.- La parte demandante postula que la actividad para cuya explotación se arrendó el negocio era la de café-bar y pensión dos estrellas y que, concretamente, la de café-bar incluía la explotación del patio interior de la edificación y la de pensión amparaba la actividad para 12 huéspedes.

Tales afirmaciones han de estimarse adecuadas a la realidad, además de derivarse de la resolución recaída en el juicio ordinario 519/12.

Por una parte, todos los textos contractuales aluden a la actividad de café-bar y ninguno a la de restaurante. Ésta última se aplica al local en virtud de la solicitud de licencia formulada por la parte arrendadora, conforme a lo expresado, y si bien es cierto que se produjeron la solicitud de cambio de titularidad por la arrendataria (folio 282) y la referencia a la licencia en el contrato novatorio de 2012 antes aludidas, tales actos no pueden hacer entender que era voluntad común de ambas partes la de variar el objeto de la actividad, de café-bar a restaurante, siendo la mejor prueba de ello, y un acto propio que ha de considerarse concluyente, la actuación subsiguiente de la propiedad dirigida a modificar la licencia para que pasara a ser de café-bar, en lugar de restaurante.

Igualmente, que se incluya el patio o terraza en el objeto del contrato como espacio susceptible de explotación se deriva con claridad de la prueba, pues consta que cuando se inició el contrato tal espacio era utilizado por la anterior arrendataria, sin que haya motivo para entender que se restringía con el nuevo alquiler el objeto del mismo; que en la relación de elementos incluidos en el contrato se comprendía el mobiliario relativo a tal terraza (folio 182); y que en el proyecto que amparó las obras de legalización del inmueble y la solicitud de licencia se incluía tal uso del patio (así se hace constar, sin prueba ni alegación en contrario, en el informe pericial emitido a instancia de la parte actora, folio 131).

Por lo que atañe a la actividad de alojamiento, el contrato hace referencia a pensión, sin especificar qué número de estrellas deberían corresponderle -como recalca la parte demandada-, pero existen actos de las partes anteriores (mención a pensión de dos estrellas en el contrato de reserva de arrendamiento, al folio 36, que precedió al que vincula a las partes) y posteriores (solicitud de licencia para hostal por la parte arrendadora, denominación que, como se ha informado repetidamente en las actuaciones, comprende según la normativa autonómica aplicable pensiones de dos o tres estrellas que ocupan la totalidad o una parte independizada de un solo inmueble) que dejan claro que el objeto pactado era el de pensión de dos estrellas.

La parte demandante sostiene que la licencia municipal obtenida relativa al hostal (alojamiento para 9 personas) no ampara el uso pactado, que era para 12 personas. Es cierto de nuevo que el contrato no concreta el aforo del alojamiento a explotar en el inmueble, pero resulta también suficientemente claro que si se arrienda el inmueble íntegro y en él -como se detalla en la pericia de la parte actora- hay un número determinado (4 en la planta primera y 3 en la bajo cubierta) de habitaciones dobles - no otra cosa puede deducirse de tal informe- equipadas para tal finalidad (baño independiente), deba considerarse tal capacidad posible como cualidad del bien arrendado, si bien la parte demandante, de forma vinculante para ella, la reduce -en el recurso y al referirse a lo expresado al respecto en la sentencia del juicio ordinario precedente- a la ocupación para 12 personas referida, lo que es igualmente conforme con los actos de la propiedad al pedir -en una solicitud que no consta que tuviera curso posterior- la modificación de la licencia en tal sentido.

QUINTO.- Se ha de entender -como se estimó, con eficacia prejudicial, en el juicio ordinario 519/12- que se han producido incumplimientos de la parte arrendadora en su deber de proporcionar a la parte arrendataria los permisos o licencias necesarios para el desarrollo de la actividad pactada en su integridad.

A- Así, consta que en virtud de los pasajes antes referidos del documento novatorio de 12/4/12 se pactaba que la actividad y la normalidad contractual se reanudara con la emisión municipal del certificado que permitiría la explotación del negocio, que fue el de 27/6/12 (folio 41).

Tal autorización, como se ha expresado, se refería a una actividad de hostal (la pactada), pero para un aforo inferior al resultante del contrato (alojamiento para 9 y no para 12 personas); y a una actividad de restaurante que no era la pactada de café-bar y que no incluía la explotación del patio (es significativo que el informe del folio 381, inmediatamente anterior a tal certificación, expone que no tendrá uso público).

También resulta de las actuaciones que la autorización para restaurante, aunque fuera más amplia que la de café-bar, no excusaba que se hubiera de solicitar, si se iba a desarrollar la actividad de café-bar y no la de restaurante, una autorización con tal específico objeto, haciendo los propios actos de la parte arrendadora, solicitando y obteniendo tras la tramitación correspondiente tal modificación, que sea innecesario hacer suposiciones sobre qué podría haberse amparado en la autorización inicial de restaurante.

Igualmente, que una licencia municipal de hostal es apta para amparar una actividad de pensión de dos o tres estrellas y la correspondiente autorización de la administración autonómica no es discutido, pero el informe pericial emitido por la Sra. BELLAS (folio 132), ratificado en el juicio y no refutado por prueba en contrario, demuestra que conforme a la normativa autonómica aplicable sólo podrían ser autorizadas cuatro habitaciones dobles (en la planta primera) y una simple (bajo cubierta), es decir, las 9 plazas de la licencia municipal, añadiendo el informe que de incluirse dicha habitación individual la licencia sería la de pensión de una estrella y no la de dos estrellas que podría amparar las cuatro habitaciones dobles, dadas las dimensiones de aquélla.

Por otra parte ha quedado plenamente demostrado por la prueba testifical y documental que la normativa exigía que fuera quien iba a explotar la actividad quien formulase ante los servicios de Turismo de la Xunta de Galicia la declaración responsable de inicio de la actividad, lo cual hace, evidentemente, que dijese lo que dijese el contrato, era a la arrendataria a quien correspondía desplegar ( art. 1258 CC ) la diligencia necesaria para que, contando con la referida autorización municipal y la documentación que fuera necesaria y que le proporcionase la propiedad -no hay dato ni indicio objetivo alguno de que ésta rehusara a hacerlo-, se pudiera obtener la autorización de dicho organismo.

Al respecto consta que la arrendataria después de conocer el certificado de 27/6/12 no realizó la declaración responsable que, como se explicó testificalmente, hubiera permitido interinamente la realización de la actividad hasta que finalmente, previos en su caso los requerimientos que procedieran, se autorizara o no lo solicitado, lo que ha de referirse exclusivamente a la actividad de hospedaje, pues la de café-bar no contó con autorización municipal -para la misma, no para otra distinta- hasta años después.

B- El resultado de lo expresado es que, respecto de la actividad de café-bar, la licencia municipal que permitiría su desarrollo en condiciones de regularidad -si la arrendataria realizara las actuaciones que a ella correspondían ante Turismo- se obtuvo después del inicio del cierre y después de planteada la demanda, además de no incluir tal licencia -y, por tanto, no poder hacerlo el permiso hipotético de Turismo- el patio o terraza; mientras que respecto de la actividad de hospedaje, la licencia ampararía -realizadas las actuaciones que a la arrendataria correspondían ante Turismo- la actividad pactada de hostal respecto de 8 plazas, o -de no advertirse por Turismo las dimensiones de la única habitación aprovechable de la última planta- de 9.

Es decir, que las licencias y permisos, obtenidos u obtenibles, no autorizaban las actividades contractualmente previstas en la extensión pactada.

SEXTO.- A- Procede analizar ahora -lo que ha de realizarse de oficio, como elemento integrado en el objeto del proceso sometido a la decisión judicial, y hace irrelevante la poca intensidad del debate al respecto- el contenido y ámbito de la cláusula penal.

La jurisprudencia es reiterativa en establecer la necesidad de una interpretación restrictiva de las cláusulas penales ( STS 188/2002 de 5 marzo , 616/2005 de 18 julio , 844/2008 de 18 septiembre ), lo que implica que 'las dudas respecto de su existencia y alcance han de ser interpretadas con carácter restrictivo' ( STS 10 noviembre 1983 , que invoca la doctrina tradicional representada por las STS 14 enero 1927 , 30 enero 1932 , 17 mayo 1934 , 8 enero 1945 , 3 marzo y 3 mayo 1956 , 28 febrero 1958 , 7 diciembre 1959 , 27 septiembre 1961 , 13 octubre y 11 noviembre 1966 y 10 junio 1969 ), siendo necesario que no se hayan alterado las bases para las cuales se pactó ( STS 23 de mayo de 1997 , 25 de noviembre de 1997 , 3 de febrero de 2000 ). No cabe pues aplicar la cláusula penal para supuestos de hecho distintos de aquéllos para los cuales se previó.

B- La propiedad sostiene que la cláusula está prevista para supuestos de clausura de la actividad por imperativo de terceros, no por el propio arrendatario. Su literalidad ('si el local fuera cerrado por carecer de los permisos y licencias correspondientes para el desarrollo de la actividad empresarial'), dada la construcción verbal empleada, no aclara quién es el agente del que pudiera proceder ese cierre, por lo que no es gramaticalmente descartable que pueda ser el propio arrendatario el que, por la razón expresada, proceda al cierre del local.

La interpretación de la cláusula en el seno del contrato de 2008 que la incluye lleva a entender, con claridad suficiente, que se preveía que una explotación negocial que ya preexistía -sin licencias o autorizaciones definitivas, como se demostró- a la entrada de la arrendataria en el local, prosiguiera con ella, mientras que la propiedad se comprometía a realizar las gestiones procedentes para obtener esas licencias y permisos, siendo plenamente significativo que se pospusiera en la cláusula novena la prestación de la fianza -y sólo esta obligación- hasta tal obtención. Con tal presupuesto, en el que se preveía la realización inmediata de la actividad sin contar con los permisos o licencias que definitivamente pudieran ampararla, cobra todo su sentido la cláusula penal, como previsión de que a causa de tal carencia -temporal, en la lógica del contrato- de licencias o permisos pudiera ser interrumpida forzosamente la actividad por la autoridad competente.

Entender que tal cláusula ampararía el derecho a la indemnización del arrendatario después de que fuera una decisión unilateral suya la que, en esta previsión de pendencia de gestiones para obtener los permisos o licencias que se decían en fase de obtención, generase el cierre y tal devengo de la prestación prevista en la cláusula, no resulta coherente desde esta perspectiva asumida por las partes, en el contrato y de hecho -consta que la actividad de hospedaje continuó hasta la realización de las obras y que la de cafetería se llevó a cabo hasta finales de ese año-, de que la falta de cobertura administrativa de la actividad sería meramente temporal.

La hipótesis de que se estuviera pensando en una situación definitiva, en la que tras realizarse todas las gestiones necesarias se careciera de licencias y permisos que amparasen la actividad y que determinase el cierre del negocio por el arrendatario, es más que dudosa, pues en tal caso, de querer autorizarse una decisión unilateral del arrendatario, de naturaleza excepcional y contraria a la normalidad contractual como es el cierre, lo esperable es que la oración expresase su complemento agente (que el local fuera cerrado por el arrendatario) mientras que el entendimiento lógico de la cláusula es que, dado que el ámbito natural de tales permisos y licencias es el administrativo, se estaba previendo la eventualidad de que fuera la autoridad administrativa competente en ese ámbito la que reaccionara a través del cierre ante la implícita situación de irregularidad, o de al menos provisionalidad, que resultaba del contrato.

Además, que el devengo se ligara a la persistencia del cierre resulta coherente con la hipótesis transitoria antes descrita y no se acomoda a una situación en la que, realizadas las gestiones correspondientes por la propiedad, se cerrase el local por la arrendataria al no obtenerse las licencias, pues en tal tesis lo que existiría es una imposibilidad de obtener la prestación pactada a la que la pendencia indefinida del cierre no da respuesta coherente.

En consecuencia, no puede entenderse que la cláusula que pretende aplicar la parte actora tuviera como supuesto de hecho el cierre del local decidido por la parte arrendataria, aún en la hipótesis de que efectivamente la propiedad no hubiera obtenido, cuando el cierre se adopta, las licencias y permisos necesarios para la explotación del establecimiento, por lo que los criterios interpretativos que rigen este tipo de cláusulas impiden que se aplique al caso presente.

C- Por otra parte, tras el acuerdo de 2012 la situación no era exactamente la misma prevista en el contrato de 2008, pues sin perjuicio de que se recalcara el deber de la propiedad de obtener la plena regularidad de la explotación, se preveía la reanudación de la actividad con la certificación municipal que la amparase. Como se expresó, la misma se obtuvo respecto de la actividad de hospedaje -con las limitaciones en cuanto a su objeto que se expresaron- y no se obtuvo respecto de la de café- bar hasta después del requerimiento que anunciaba el cierre. La actividad de hospedaje prosiguió desde el fin de las obras y concluyó después de que se iniciase frente a la arrendataria el procedimiento administrativo sancionador expresado, pero debe tenerse presente que la causa del mismo era la ausencia de permiso de Turismo y que éste dependía de la diligencia de la arrendataria.

Aparece aquí lo que, en definitiva, resulta la cuestión central del conflicto de intereses. La arrendataria postula que no intentó obtener la autorización de Turismo, formulando la declaración responsable de actividad, porque lo que derivaba de la autorización municipal no correspondía a lo pactado. Es cierto que la parte arrendadora obtuvo tarde y mal, dicho en términos vulgares pero claros, las autorizaciones municipales que habilitarían el permiso de Turismo y la definitiva cobertura de la actividad: Tarde las relativas al café-bar y mal las de ambos negocios, al no comprender el patio ni el número de plazas de alojamiento comprendidas en el alquiler, considerando la parte arrendataria que ello justificaba que no realizara la declaración ante Turismo, amparaba el cierre del negocio y constituía causa resolutoria.

Sin embargo, dado que han quedado sin objeto por causa sobrevenida las acciones dirigidas al cumplimiento de lo pactado respecto de las autorizaciones, la única acción persistente atañe a la cláusula penal y la misma lo que contempla -aún en la hipótesis, no admisible según lo expresado, de que previera un cierre unilateral por decisión del arrendatario- es el impedimento total de la actividad, mientras que la situación real era que en el momento en que se plantea la demanda sí se habían obtenido por la propiedad licencias municipales relativas a ambas actividades y que hubieran permitido desarrollarlas si la demandante hubiera desplegado la actividad precisa para ello ante Turismo, si bien en una extensión menor y distinta de la pactada, por lo que este sustrato de fondo de la polémica -trascendencia como incumplimiento contractual de una autorización de las actividades, existente pero parcial respecto de lo que cabe estimar previsto en el contrato- no tiene encaje posible en la cláusula penal, que ha de considerarse prevista para una situación objetiva -el local es cerrado por la autoridad competente por su situación administrativa irregular- y no para la que en definitiva se propone -la prestación del arrendador no permite la explotación prevista del local arrendado-, por lo que no pueden ser aceptadas las tesis de la parte actora respecto de dicho pacto contractual.

Todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse con fundamento en los incumplimientos descritos imputables a la parte arrendadora.

SEPTIMO.- No procede hacer imposición de las costas del proceso. Existieron los incumplimientos de la parte arrendadora que se han descrito y por ello la acción fundamentada en los mismos era amparable cuando se planteó la demanda, habiendo surgido un hecho posterior que hizo que tal parte del proceso quedara sin objeto, de forma que procede aplicar analógicamente el criterio previsto en materia de costas en el art. 22.1 LEC . y la pauta excepcional en materia de costas del art. 394 LEC ., atendida la complejidad del supuesto enjuiciado.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Adoracion , se revoca parcialmente la sentencia de 22/5/15, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago en el juicio ordinario nº 158/14, se revoca la misma, en cuanto al pronunciamiento sobre costas, de las que no se hace imposición en ninguna de las dos instancias, manteniéndose el resto de pronunciamientos desestimatorios de la demanda.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada leida y pronunciada, fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.