Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1116/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 287

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a once de Mayo dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 123 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1.116 del año 2.015, a instancia deD. Aquilino , representado en la instancia por la Procuradora Dª Antonia Molinero Muñoz y en esta alzada por el Procurador D. Rafael Romero Vela y defendido por el Letrado D. Fernando Moreno Marín; contraCAIXABANK S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Luisa Guzmán Herrera, y defendido por el Letrado D. Manuel Medina González.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Antonia Molinero Muñoz en nombre y representación de D. Aquilino , contra CAIXABANK S.A., en el ejercicio de acción de nulidad, declarando la nulidad de la cláusula suelo, con devolución de cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia e intereses legales, mas costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por el demandado Caixabank S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Aquilino , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11-5-2016, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada declara la nulidad por abusiva de la estipulación financiera que contiene la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo mínimo de interés -Cláusula Cuarta- del contrato de ampliación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la Entidad demandada el actor mediante escritura otorgada el 10-4-08, que a su vez provenía de otra escritura de modificación anterior mediante escritura de 17-11- 05 y esta a su vez de la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario concedido a promotor de 18-10-05, acordando la inaplicación de la misma desde el 9 de mayo de 2.013 y consiguientemente la restitución a aquel de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la referida cláusula a determinar en ejecución de sentencia, se alza representación procesal de CAIXABANK esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba en orden a la declaración de nulidad, argumentando que de la practicada se ha de estimar acreditada la superación en el supuesto enjuiciado del doble control de inclusión y transparencia, por estar debidamente informado el prestatario de la limitación establecida en la fase precontractual y ser la cláusula referida clara, sencilla y de fácil comprensión.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, por compartir esta Sala los criterios de la Magistrada de instancia, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en Auto de 31-3-14 o sentencias de 29-4-14 , 6-5 , 1-7 , 10-9 ó 1-10-15 , en las que dicha Entidad fue parte, por ajustarse aquellos a los mantenidos por este Tribunal y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, conforme a la doctrina jurisprudencial plasmada a partir de la STS, Pleno de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 y últimamente por la de 25 de marzo de 2015 .

Efectivamente, no discutiéndose el carácter de condición general de la contratación declarado en la instancia, por tratarse de una cláusula prerredactada,destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' como se resalta por el Juzgador, la cláusula suelo según la citada STS de 9-5-13 , habrá de superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC -'[n] o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara la STS de 9-5-13 que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo. 224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor

El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

A la luz de la doctrina expuesta, habremos de coincidir pues con el Juzgador a quo por más que se insista, en que no ha quedado acreditado que la Entidad apelante cumpliera con el deber de información precontractual que le incumbe, al menos en la forma exigible, sobre la existencia de la limitación discutida, sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato.

Al respecto y aun cuestionando solo de pasada -2ª página escrito apelación- la obligación de información por la Entidad en orden a la subrogación inicial del actor en el préstamo del promotor mediante escritura otorgada el 18-10-05, ya nos hemos pronunciado de forma reiterada en numerosas resoluciones -Vgr. Auto de 14 de mayo de 2014 ó 21 y 29 de enero de 2015-, en el sentido de considerar que la entidad bancaria no está exenta de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar expresamente como hemos dicho la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura.

Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación.

En segundo lugar, por más que se insista no se puede pretender cumplida esa obligación de información por el hecho de haber firmado el actor tras la referida escritura de subrogación de 18-10-05, en documento privado de 27-10-05, la novación del tipo de interés de referencia, que pasaría de ser el IRPH al Euribor, incluyéndose también la del tipo mínimo, así como por otorgarse a petición suya la escritura de novación de 17-11-05, pues ya de principio en aquella primera escritura de subrogación no había una inclusión expresa de las cláusulas financieras estipuladas en el préstamo original a promotor, efectuándose sólo remisión genérica a las mismas como se puede leer en el apartado Cargas.- dicha escritura -doc. nº 7 contestación-, en el que se recoge la manifestación de los comparecientes de que conocen y aceptan las condiciones reseñadas en la escritura de 25-10-02.

En segundo lugar, por más que se aporte como doc. privado de fecha distinta -27-10-05- a esa escritura de subrogación -18-10-05- y la posterior de novación de 17-11-05, lo que realmente hicieron constar los comparecientes en esta última y más concretamente en su manifestación primera, es que el referido acuerdo privado, en el que se modificó el tipo de referencia y el diferencial a aplicar, pasando al Euribor a un año, incrementado con un diferencial de 0'85 puntos, se llevó a cabo en el mismo acto del otorgamiento de la primera escritura, y lo mismo se hizo constar con posterioridad en la novación formalizada mediante la escritura pública de 10-4-08.

Pues bien, al margen de que una mínima lógica operativa nos lleva a concluir que hubo de haber una sola negociación o por mejor decir una sola fase precontractual, pese a que su documentación fuese sucesiva, por la que se concedió finalmente la novación al prestatario sobre todo en orden a la ampliación del plazo de amortización y esa es la razón de la manifestación recogida ante Fedatario público, no existiendo una negociación reiterada como se pretende hacer ver en la que el apelado parece otorgársele cierto poder de disposición, en ninguna de estas manifestaciones a poco que se lea con detenimiento se hace referencia expresa a la modificación del límite mínimo y máximo del tipo de interés, siendo posible colegir pues como afirmó el Sr. Aquilino en el acto del Juicio, no sólo que el mismo sólo tuviera consciencia de haber asumido un sólo préstamo, no recordando las modificaciones descritas, sino que como afirma a él se le informara como iba a quedar la hipoteca en el sentido de la cuota que iba a pagar y poco más -7:30- y no que se incluyera un tipo mínimo que además había sido modificado.

Por otro lado, choca contra las más elementales reglas del razonar humano que al suscribir la escritura de novación de 10-4-08, en la que se pretende la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, le fuese explicada esta con las exigencias y rigor que hemos expuesto a fin de que conociera y comprendiera el alcance económico de la misma en la vida del contrato, cuando habiéndose fijado en la anterior escritura de noviembre de 2.005 un mínimo de un 3% con un máximo de 14%, consintiera sin más la elevación de ese mínimo nada menos que hasta un 4,25%, en unas fechas además, abril de 2.008, en las que el Banco de España ya había emitido informes en los que se apuntaba con seguridad a una muy próxima bajada del Euribor, como de hecho ocurrió en el último trimestre de dicho año, continuando un verdadero desplome de los mismos a principios de 2.009 hasta nuestros días.

De tales datos, no se puede extraer en consecuencia que se cumpliera con el deber de información, por más que se aporte el cuadro que se adjunta como doc. nº 13 de la contestación o la carta de remisión al prestatario del borrador de la escritura a suscribir como doc. nº 14 y que dicho sea de paso aun estando fechada el 7-4-08, lo que no aparece fechado es el recibí a fin de acreditar que fue recibida antes de los tres días del otorgamiento, de modo que habiendo renunciado la apelante a la testifical en el acto del juicio del empleado encargado de la operación discutida, habremos de concluir que la misma no ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía en orden a su deber de información precontractual, máxime cuando la modificación solicitada según la propia escritura era sólo referida a la ampliación de capital en 21.000 euros, del plazo de amortización y del día de pago pero nada más, sin que como ya hemos reiterado, sea suficiente para entender acreditado el conocimiento de los prestatarios, como se insiste y reitera, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 , de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Por otro lado, el pacto de limitación de la variabilidad del tipo de interés se incluye en la Cláusula Cuarta de las modificaciones efectuadas, según la cual 'Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,25% ni superior al 15%', aunque individualmente considerada sea comprensible para un consumidor medio y aun recogiéndose en apartado separado, en modo alguno aparece resaltada como se alega, salvo los porcentajes, estando ubicada tras establecer que en la cláusula tercera que el interés será variable, de modo que se crea una apariencia de aplicación de interés variable para el resto de la vida del contrato, cuando en realidad se está contratando un préstamo con interés fijo mínimo idéntico al fijo inicial establecido, haciendo ilusorias las expectativas de los actores en caso de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo, aplicable prácticamente desde el inicio del préstamo pues como decíamos escasos meses después comenzaron las bajadas ya anunciadas de los tipos, no obstante lo cual la Entidad no sólo no mantiene el mínimo anterior, sino que aprovecha que el cliente necesitaba más cantidad para colocarle un límite más alto

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo, que además se fija junto a un techo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 4,25% supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, pues el techo del 15% difícilmente pudiera alcanzarse, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

En el mismo sentido, se ha resuelto por recientes Autos de 27, 20 y 18 de marzo de 2014 y 28 de noviembre de 2013 de esta Sección 1 ª, y Auto de 18 de Diciembre de 2013 de la Sección Segunda.

Se desestima pues por todo lo expuesto hasta ahora, la apelación interpuesta.

Tercero.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L.E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Linares, con fecha 7-9-15 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 123 del año 2.015, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1116 15.

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Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.