Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 458/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0013483

Recurso de Apelación 458/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 386/2014

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO::D./Dña. Flora y D./Dña. Víctor

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a quince de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 386/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Víctor y Dña. Flora apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/02/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda promovida por el Procurador Dª Isabel Campillo García en nombre y representación de Dª Flora y D. Víctor contra Bankia, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril debo declarar y declaro la nulidad relativa de la orden de adquisición de participaciones preferentes que ligaba a las partes condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento y a reintegrar al actor el importe nominal invertido, 4 millones de euros con sus intereses legales desde la fecha de valor menos la cantidad percibida en concepto de rendimientos que asciende a 770.958,90 euros, con sus intereses desde fecha de percepción condenando a la parte actora a reintegrar al demandado con las acciones por las que de forma obligatoria las participaciones adquiridas fueron canjeadas.- En cuanto a las acciones, debo declarar y declaro igualmente que en su adquisición medio vicio en el consentimiento prestado y declaro su anulabilidad condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y vendidas de forma voluntaria y en orden a la restitución efecto de la anulabilidad imponer al actor la obligación de devolver el importe obtenido con la venta más sus intereses desde esta y a la entidad demandada la obligación de reintegrar al actor la cantidad invertida de 5 millones de euros con sus intereses legales desde la fecha de adquisición.- Procédase a la compensación judicial de las cantidades resultantes.- Las costas se imponen a la demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Flora y D. Víctor formuló demandada contra Bankia, S.A., solicitando la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de compraventa de participaciones preferentes de fechas 22 de mayo de 2009 y de la orden de suscripción de acciones de Bankia de fecha 8 de julio de 2011; la condena de la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 4.000.000 €, a que asciende el importe invertido en participaciones preferentes, deducida la suma de los intereses percibidos por los actores, desde la fecha de adquisición de dicho producto financiero hasta la fecha de canje de las mismas por acciones de Bankia, que serán restituidas por la parte actora a la demandada; la condena de la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de 5.000.000 € a que asciende el importe invertido en acciones de Bankia a través de las OPS de acciones, deducida la cantidad recibida por los actores por la enajenación de las mismas; y la condena a la demandada al pago del interés legal desde la fecha de adquisición hasta la fecha de interposición de la demanda, así como al pago del interés procesal desde dicha fecha hasta su completo pago. Con carácter subsidiario solicitaban la condena de la demandada a satisfacer a los demandantes en concepto de indemnización el importe de las pérdidas patrimoniales sufridas, tanto por la adquisición de las participaciones preferentes, como por la suscripción de las acciones de Bankia en la OPS, como consecuencia del incumplimiento por parte primero de Altae Banco (hoy Bankia) y luego Bankia de sus obligaciones legales y contractuales de información, diligencia y lealtad a que venían obligadas en virtud del contrato de prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión suscrito el 16 de enero de 2009; así como la condena de la demandada al pago del interés legal desde la fecha de la adquisición hasta la fecha de interposición de la demanda, así como el interés procesal de dicha cantidad desde la presentación de la demanda hasta su completo pago.

Partiendo de la celebración de un contrato de asesoramiento en materia de inversión entre las partes y la realización de un test de idoneidad del que resultó que los actores tenían un perfil conservador, así como de la complejidad de las participaciones preferentes y de la carencia de formación financiera de los actores que se vieron agraciados por un premio millonario, la sentencia de primera instancia razona que todo ello conlleva una exigencia de diligencia extrema de la entidad financiera, tanto en el control de los productos que ofrece como en la información que suministra. Considera probado que los demandantes suscribieron en fecha 22 de mayo de 2009 la orden de adquisición de participaciones preferentes con fecha valor 7 de julio de 2009 y partiendo de la prueba aportada aprecia que se ofreció a los actores un producto de alto riesgo y de difícil seguimiento en un importe muy elevado a un matrimonio de perfil conservador sin conocimientos financieros, y que el producto se ofrece en la creencia de que es seguro y fiable, sin haber quedado acreditado que la gestora del patrimonio de los demandados designada por el Banco llevara a cabo una explicación exhaustiva de los riesgos del producto, sino más bien comercializándolo unido a la trayectoria de Caja Madrid y su solvencia y seguridad. Considera que no ha quedado acreditado que la demandada cumpliera la exigencia de información previa para la válida formación del consentimiento y en consecuencia se prestara de forma libre y voluntaria, considerando así probado que se prestó el un consentimiento erróneo, que no habría podido ser salvado desplegando la diligencia exigible, por deber ser la información del producto y de sus riesgos previa en todo caso, siendo carga de la demandada probar el cumplimiento de esa esencial obligación enmarcada en la relación que liga a las partes en un contrato de asesoramiento. Asimismo y con relación a la suscripción de las acciones, considera que Bankia se presentaba como una entidad financiera solvente y en folleto de oferta pública ocultó la información necesaria para que el cliente del tramo minorista fuera consciente de la realidad de la entidad, que al observar la situación económica publicada y no poder detectar anomalías en valoración, adquiere en la creencia de que formar parte de esa entidad reportará beneficios, aunque asumiendo variaciones bursátiles, siendo que en muy escaso margen de tiempo lo que lo que eran beneficios se convierten en pérdidas abrumadoras, con necesidad de intervención de la entidad, considerando así que medió engaño por ocultación de información que permite encajar el supuesto en el dolo civil. Además considera que concurrió error vicio provocado por la carencia de información sobre la real situación de solvencia de la entidad que fue la base para adquirir un producto por parte de un cliente minorista, al que se le ha permitido pese a no ser conocedor de la Bolsa ni de su funcionamiento. Aprecia que el error no puede imputarse a los actores en cuanto partieron de una imagen e información suministrada por la propia entidad, siendo dicho error excusable pues la real situación de ésta que fue la base para la contratación del producto, no pudo ser detectada por los adquirentes, siendo además el error esencial. En consecuencia estima la demanda, declara la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes que ligaba a las partes, condenando a la demandada a reintegrar a los actores 4.000.000 € con los intereses legales desde la fecha valor, menos la cantidad percibida en concepto de rendimientos que asciende a 770.958,90 € con sus intereses desde la fecha de percepción, con obligación de los actores de reintegrar a la demandada las acciones por las que obligatoriamente fueron canjeadas las participaciones preferentes. Asimismo declara la nulidad de la adquisición de las acciones por vicio en el consentimiento, e impone a los demandantes la obligación de devolver el importe obtenido con la venta más sus intereses desde la fecha de ésta, condenando a la demandada a reintegrar a los demandantes 5.000.000 € invertidos, con sus intereses desde la fecha de adquisición.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Bankia solicitando la íntegra desestimación de la demanda. En el motivo primero alega incongruencia extra petitade la sentencia, causante de indefensión a la demandada, con infracción de los arts. 216 y 218 LEC . Arguye que ejercitada por los actores acción de nulidad por vicio en el consentimiento con base a la concurrencia de error invalidamente, fundado en que no fueron advertidos del riesgo que asumían al contratar las acciones y confiando a tenor los servicios de asesoramiento contratados en que eran un producto adecuado a su perfil inversor. Sin embargo, afirma, la sentencia apelada analiza lo que según su criterio constituye el objeto nuclear del procedimiento, la eventual incidencia que pudo tener en la suscripción de la orden de compra de las acciones la carencia de información sobre la situación real de solvencia de Bankia. Entiende la apelante que la sentencia considera acreditado, sin que se haya practicado prueba al respecto, que la información contable de la salida a Bolsa de Bankia no reflejaba la realidad sobre su situación de solvencia, sin que este extremo además formara parte del debate introducido por los actores, ni por tanto opuesto por la veracidad de la contabilidad y en definitiva aprecia la concurrencia de dolo omisivo que no fue alegado en la demanda. Subsidiariamente alega prejudicialidad penal de las Diligencias Previas 59/2012 tramitadas ante el Juzgado de Central de Instrucción nº 4 en el que se discute si ha existido falsedad o alteración en la información contable publicada por Bankia con ocasión de su salida a Bolsa, así como sobre las cuentas del ejercicio 2011 formuladas en marzo de 2012, por entender en síntesis concurrentes todos los requisitos para acordar la suspensión del presente procedimiento. Subsidiariamente también, alega en el motivo tercero la falta de acreditación y no concurrencia de los elementos configuradores del dolo y el error, e infracción de los arts. 1.265 , 1.266 y 1.269 CC . Afirma que contra lo apreciado no existe prueba de que mediara engaño en la información económica incorporada al folleto para salida a Bolsa y se presentara una imagen de solvencia que no era real, pues dicha apreciación se funda en documentos que no obran en autos. Por otra parte entiende que no cabe deducir la supuesta falsedad o irregularidad de la información financiera incluida en el folleto, del hecho de que prácticamente un año después de salida a Bolsa, Bankia reformulara las cuentas anuales de 2011, y alega que ello se debió a causas exógenas a la propia entidad. Entiende también la apelante que tampoco existe prueba de la intención de engañar a los demandantes, siendo por el contrario numerosos los riesgos apuntados por Bankia en el folleto informativo. Asimismo entiende que tampoco concurren ni han sido acreditados los elementos configuradores del error. Arguye que la sentencia apelada ha apreciado un abstracto error en el consentimiento sin especificar cuál sería la relación de causalidad entre éste y las supuestas inexactitudes que habría en la contabilidad y solvencia de la salida a Bolsa de Bankia, y si la información contenida en el folleto de la OPS errónea afectó en alguna forma a los actores para suscribir la compra de acciones; sin que por otra parte, según afirma, la demanda sostuviera que la adquisición de acciones se basó en la veracidad de la información contable y financiera recogida en aquél. En el motivo cuarto alega error en la valoración de la prueba al concluir que no se proporcionó información adecuada sobre la inversión en las participaciones preferentes y que medió error esencial y excusable, con infracción de los arts. 326 y 376 LEC y los arts. 1.255 y 1.256 CC . Entiende la apelante que los documentos facilitados a los actores acreditan que se les facilitó información detallada y completa sobre el funcionamiento de dicho producto por reconocerse así en ellos por la Sra. Flora y constar asimismo un detallado desglose del funcionamiento y riesgos de la inversión (documentos 17, 21 y 23). En definitiva entiende que probada la entrega de esa documentación, no cabe apreciar el error en el consentimiento de los actores, entendiendo también que debe prevalecer lo escrito sobre lo dicho y no probado. Finalmente entiende que consta acreditado que la iniciativa de la inversión partió de los actores, e insiste en que fueron informados de los riesgos y funcionamiento del producto.

SEGUNDO.-La doctrina jurisprudencial consolidada respecto de la congruencia expresada entre las más recientes en STS de 29 de enero de 2015 con cita de la STS de 18 de mayo de 2012 , declara que ' el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no están sustancialmente alterados en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). La labor de contraste o comparación no requiere que se realice de modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la resolución establecida, sino que se faculta para que se decida sobre el mismo objeto, coincidiendo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan ese objeto litigioso determinado por las 'pretensiones', esa concreta acción afirmada en la demanda que se identifica por los sujetos, el 'petitum' y la 'causa petendi''. A ello cabe añadir también, como declara la STS 18 de febrero de 2013 que ' la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

La doctrina anterior lleva a desestimar el motivo pues en la demanda se ejercitaba, en cuanto ahora interesa y con carácter principal, acción de anulabilidad del contrato adquisición de acciones por concurrencia de vicio en el consentimiento por error provocado por deficiente información en la comercialización de dichos productos. Con relación al contrato de adquisición de acciones, se alegaba que Bankia era consciente de que tenía que ofrecer un imagen de solvencia para conseguir nuevos accionistas y aludiendo a las iniciales dificultades para su colocación, aducía también que siendo dicha entidad consciente de la problemática, se aprovechó de los clientes asesorados para completar la venta prevista. Por otro lado se alegaba también que Bankia no se ajustó a la verdad y a una actuación íntegra al haber colocados ambos instrumentos financieros de inversión a unos clientes minoristas, legos en materia económica y financiera, aludiendo incluso a la actuación deshonesta de la entidad tanto en la OPS de acciones como en el proceso de comercialización de las participaciones preferentes. En síntesis, y al margen de que en el suplico de la demanda se solicitaba la anulación de la orden de suscripción de acciones, así como la condena a la demandada a la devolución de lo invertido por los actores con sus intereses, que es precisamente lo acordado en el Fallo de la sentencia apelada, aunque nominalmente el escrito rector no fundamentara su pretensión ( causa petedi) en la concurrencia de dolo, lo cierto es que en dicho escrito se efectuaban alegaciones en torno a dicho vicio del consentimiento y consecuentemente la sentencia, podía acoger la acción de anulabilidad tanto por error como por dolo, sin incurrir por ello en incongruencia por haber sido alegados en la demanda los elementos configuradores de esta última acción, lo que por otra parte impide apreciar que pudiera causarse indefensión a la otra parte en tanto la misma pudo efectuar las alegaciones que tuvo por convenientes frente a dichas alegaciones y afirmaciones. Además y en cualquier caso, no se puede obviar la comunidad del error con el dolo, que no ofrece duda alguna, pues el dolo desemboca necesariamente en un error, que resulta provocado por aquél, y en definitiva uno y otro resultan ser dos aspectos de un mismo vicio.

TERCERO.-Las acciones objeto del contrato litigioso fueron adquiridas mediante una Oferta Pública de Suscripción, que son definidas en el art. 30 bis.1 LMV (hoy derogada pero vigente en el momento de los hechos enjuiciados) como toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. En su apartado 2 el citado precepto establece que no se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, lo que viene a constituir el instrumento por el que el inversor ha de conocer los elementos necesarios para adoptar la decisión sobre su suscripción.

Tanto el art. 27 de la misma LMV, como el RD 1310/2005, de 4 de noviembre , en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto), determinaron el contenido de los folletos estableciendo que debían contener la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, así como toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, fuera necesaria para que los inversores pudieran hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores, cuya información, había de presentarse, además, de forma fácilmente analizable y comprensible.

El fin de esas exigencias es que el inversor, a la vista de esos elementos pueda evaluar la situación económica de la sociedad que le oferta las acciones, y decidir si invierte o no, es decir, si suscribe los valores ofertados públicamente. El art. 6 de la citada Directiva 2003/71 impone el deber de información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas del emisor. Por lo tanto, los datos económico-financieros que el emisor había de proporcionar debían ser reales, veraces, objetivos y actualizados.

Ciertamente las acciones no son un producto de inversión complejo no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor y nivel que la Ley del Mercado de Valores impone para esta última clase de productos, pues son fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles y evaluados por un sistema independiente al emisor; además, son productos en general comprendidos en sus características por los inversores. Así la doctrina de las Audiencias, explica que, nos encontramos ante la venta de un producto en que, por los mecanismos de control impuestos en aras a garantizar la información de la situación de la entidad y por las obligaciones de lealtad impuestas al ente emisor, que deberá facilitar información fidedigna sobre tales aspectos, el adquirente de tal producto puede guardar una fundada creencia de que lo que está comprando es aquello que se refleja en el folleto informativo, pudiendo confiar en los datos allí expuestos sobre situación de la empresa y posible valor de las acciones (en este sentido, SAP Madrid, Secc. 19ª, de 16 de diciembre de 2015 ).

No obstante ello, tal como resulta de lo expuesto el folleto informativo debe contener la necesaria información para que el inversor pueda evaluar con pleno conocimiento de causa la conveniencia de invertir o no en las acciones ofertadas. Pues bien, en el presente caso el resumen del folleto aportado por los demandantes aquí apelados contiene los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recoge un Beneficio antes de Impuestos de 125 millones de euros (y un Beneficio Neto Consolidado de 88 millones de euros). Bankia se presentaba sin duda alguna como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor (en este sentido la citada SAP Madrid, Secc. 9ª, de 8 de mayo de 2015 ).

Sin embargo, la imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía Bankia se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios, pasan a atribuir pérdidas. A ello se añade la petición al FROB de una ayuda para el grupo BFA-Bankia, de los que la mayor parte se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio que esa petición ha sido atendida y que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público, como así por lo demás viene a reconocer la propia sentencia apelada con relación a este último extremo. En este sentido, interesa traer a colación la STS de 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 92/2016 - ECLI:ES:TS:2016:92), dictada al resolver recurso interpuesto por la entidad aquí apelante en el que se dilucida cuestión idéntica a aquella que constituye el objeto del pleito traído a esta segunda instancia, en la que se declara que ' el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia', añadiendo más adelante con reiteración de la doctrina sentada en la STS de 13 de mayo de 2013 que ' se estima suficiente que el tribunal los conozca(los hechos notorios) y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho - límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba'. Y sin duda las cuentas reformuladas y su resultado constituyen un hecho de libre acceso y de conocimiento general y por lo tanto notorio que no precisa de prueba adicional.

En atención a todo ello, se puede afirmar que la situación financiera de Bankia que esta publicó en el folleto (y su resumen) para su salida a Bolsa no era la real, de modo que la confianza con que fueron adquiridas las acciones de la entidad aquí apelada, que se afirmaba solvente, no respondía a la realidad económica de la misma, como así lo aprecia la Juzgadora de primera instancia. Se trata de un hecho constatado por la reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2012, que desmiente que en el primer trimestre de 2011 pudiera haber obtenido beneficios si el resultado global del ejercicio de 2011 es de unas elevadísimas pérdidas. La apelante pretende justificar esta más que sustancial discrepancia acudiendo a manifestaciones genéricas, como la desfavorable situación económica del segundo semestre de 2011 o las medidas legislativas adoptadas a principios de 2012, lo que no acredita que hayan tenido ninguna incidencia en una rectificación de cuentas tan sustancial como la expuesta.

CUARTO.-La cuestión nuclear es decidir sobre la concurrencia o ausencia de dolo determinante de anulabilidad, para lo que parece conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada al efecto. En este sentido declara la STS de 29 de septiembre de 2015 En nuestro ordenamiento, el tratamiento jurídico del dolo contractual, conforme a la tipicidad legal que históricamente lo ha distinguido como vicio del consentimiento, cobra una clara especificidad en atención a su naturaleza de acto antijurídico, esto es, de conducta que infringe un deber jurídico y que resulta especialmente reprobable por vulnerar el principio de buena fe contractual que debe informar el curso de la formación del consentimiento contractual ( STS de 14 de enero de 2014, núm. 537/2013 ).(...) Esta nota de antijuridicidad que acompaña al dolo determina, a su vez, que la reacción del ordenamiento jurídico se centre en la protección del contratante engañado permitiendo, entre otras medidas de protección, la consecuente nulidad del contrato celebrado. En esta línea se desenvuelven también los principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), no sólo en la distinción del dolo como causa preeminente del vicio del consentimiento, sino también en la exclusión de la autonomía de la voluntad en orden a modular las consecuencias de la anulación, por error o información incorrecta, cuando dicha previsión resulte contraria a los postulados de buena fe y lealtad a la palabra dada'.

En el presente caso, como en el enjuiciado en la STS de 3 de febrero de 2016 citada, se ha partir de que Bankia, hasta el momento de la emisión de las acciones ofertadas, no cotizaba en Bolsa, por lo que ' el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor' y por tanto este era elemento decisivo para que éste pudiera evaluar la situación económica y representarse las perspectivas de los beneficios que su suscripción de las acciones pudiera reportarle. Y ese documento, como expresa la misma Sentencia del Alto Tribunal, contenía ' información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia', lo que determinó que los inversores se hicieran ' una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento'. En definitiva, la inexactitud, revelada por la reformulación de las cuentas, de la información ofrecida necesaria para la adopción de la decisión de suscripción de las acciones ofertadas y por lo tanto para la emisión del consentimiento, sin duda influyó de manera decisiva en los actores, sin formación financiera y con perfil conservador, en la suscripción de las acciones litigiosas. Esta suscripción tuvo su causa última en la inobservancia de las exigencias de información impuestas en la normativa reguladora del mercado de valores, cuya función es precisamente la de conformación, como factor de equilibrio de las posiciones del negocio jurídico que ampara el conocimiento del estado actual del emisor, del consentimiento del inversor. Y deriva de la omisión de los datos veraces y reales, después revelados en las cuentas reformuladas, que eran necesarios para adoptar la decisión de suscripción del producto ofertado y por lo tanto para la emisión del consentimiento, cuyas reticencias indujeron a los actores a suscribir las acciones litigiosas, concurriendo así el dolo omisivo que con acierto aprecia la sentencia apelada. Por otro lado y como declara la citada Sentencia del Alto Tribunal, esa representación equivocada de los inversores sobre la solvencia de la entidad aquí apelante, provocada por la inexactitud de las cuentas y sobre cuya base los mismos decidieron suscribir las acciones ofertadas determinó la emisión del consentimiento concurriendo vicio error.

QUINTO.-La cuestión procesal planteada con carácter subsidiario ha sido abordada por esta Audiencia Provincial en numerosas ocasiones y resuelta en sentido desestimatorio en todos los casos, como lo debe ser ahora. En este sentido, sin ánimo exhaustivo, las SSAP Madrid, Secc. 9ª de 8 de mayo de 2015 ; Secc. 10ª, de 15 de julio de 2015 y Secc. 18ª, de 10 de diciembre de 2015 que cita las anteriores. En síntesis, se debe considerar que para determinar si la imagen de solvencia ofrecida por la demandada se correspondía o no a su verdadera situación económica no es preciso esperar a la resolución del proceso penal incoado, pues en el presente pleito existen datos suficientes para dilucidar las cuestiones planteadas, sin que se requiera un pronunciamiento previo sobre si dicha imagen distorsionada se debe o no a un falseamiento de las cuentas o datos contables, o en su caso, los responsables de estos hechos. Aunque en ese proceso penal se cuestione la posible falsedad contable de Bankia, ello no significa que sólo en esa causa pueda y deba ventilarse si la misma ofrecía o no una visión distorsionada de su situación económica.

Ese criterio, por otro lado, ha sido confirmado por la STS de 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 92/2016 - ECLI:ES:TS:2016:92) y zanja la cuestión, al declarar que ' en este proceso civil(como en el presente) no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes.

Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores.

Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.

Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal.

En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria.

4.- El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia'.

SEXTO.-La determinación del cumplimiento o no de las obligación de información en los términos exigidos, aconseja recordar que las participaciones preferentes son un producto complejo que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, de riesgo y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso, atendiendo a la fecha de suscripción de participaciones preferentes hay que atender, principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID' (Markets in Financial Instruments Directive), cuya Ley, en sus arts. 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación, y en su art. 2 viene a establecer comprendidos dentro de su ámbito, entre otros, los contratos de instrumentos financieros derivados o relacionados con valores que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Por ello resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conductas impuestas en los arts. 78 y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga - mediante el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-. y a ' comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' .Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor -principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007- que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, ' tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

El Real Decreto 217/2008 completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/ CE, regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero y establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. El art. 64 (en el mismo sentido que el citado art. 79 bis LMV) regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión.

La entidad ahora apelante debía asegurarse de que sus clientes reunían el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financieros ofrecidos, partiendo para ello de las circunstancias personales y experiencia financiera de los mismos. Asimismo debía facilitar información de forma completa, precisa y comprensible, recayendo sobre la entidad la carga probatoria sobre tales extremos.

Pues bien, en primer lugar, la entrega del folleto resumen informativo de las participaciones preferentes por la ahora apelante, que fue aportado por los actores, no implica necesariamente que los clientes conociera los riesgos a que se refiere, ni que les fueran comunicados todos ellos con la debida claridad. De otro lado, la terminología empleada en el tríptico adolece también de ambigüedad, y así, a título de ejemplo, menciona que el pago de la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios, pero sin alusión en este apartado a la pérdida de inversión; o al aludir al carácter perpetuo del producto indica a continuación la posibilidad de amortización una vez transcurridos cinco años por decisión de la entidad; o al mencionar la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender, no alude al mercado interior de la entidad.

En segundo lugar, información precontractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión p. prefCaja Madrid 09' es asimismo ambiguo en tanto si bien informa de la posibilidad de incurrir en pérdidas, no indica que puede serlo de todo el nominal, de lo que por otra parte tampoco informaba, tal como resulta de la declaración la testigo Dª Rebeca , gestora de patrimonios de Bankia a quien esta entidad encomendó la gestión del de los actores y quien comercializó las participaciones preferentes, de cuya declaración resulta que les informó del carácter perpetuo del producto, de que carecía de vencimiento y que el pago de los cupones estaba sujeto la publicación de beneficios por parte de la entidad a lo que añadía que a lo largo de su historia Caja Madrid siempre había dado beneficios, extremos que con toda evidencia son más que insuficientes para entender convenientemente explicada la naturaleza del producto y sus riesgos.

Pero es que además, la suscripción de documentos prerredactados por la entidad financiera en los que el cliente manifiesta haber recibido información, conocer las características del producto, entender el riesgo que asumía, y tener experiencia en la contratación de productos de la misma naturaleza, carece de todo valor. En este sentido, la STS de 4 de febrero de 2016 declara que ' Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo'

En definitiva, la mera suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, y además rellenados en la propia oficina, y no por el cliente, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información al mismo de los verdaderos riesgos asociados a la operación -sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como compleja, como así también la ha conceptuado así también la Comisión Nacional del Mercado de Valores en sus folletos informativos- y además se omiten datos esenciales tales como la verdadera situación económica de la entidad que se ofrecía como garantía de la inversión.

Y todo ello es asimismo predicable del documento en el que la cliente manifiesta haber recibido información precontractual específica del instrumento, pues, además, siendo cliente minorista carente de formación financiera (o como expresó el testigo Sr. Jose María , sus conocimientos financiero eran nulos) es más que dudoso que estuviera en disposición de determinar si la información que le había sido suministrada era la exigible, y desde luego a tenor de lo expresado por la mencionada testigo Sra. Rebeca no se puede concluir que así fuera.

Dada la especial complejidad de los productos financieros contratados, la obligación informativa legalmente exigida adquiere especial relevancia para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume, de modo que sólo cuando conoce tales aspectos sea capaz de decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Y ese deber, insistimos, no se cumple por la mera entrega de cierta documentación relativa al objeto del contrato en el mismo y breve acto de la contratación, sin constancia de que su destinatario pudo comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud, por más que se le pudiera exponer en líneas generales una cierta y escasa información sobre los mismos, omitiendo no obstante otra decisiva, como es la posibilidad de perder el importe íntegro de la inversión. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora.

Por lo demás, de quién partiera la iniciativa para la contratación del producto carece de toda relevancia. Según dispone el art. 63.1.g) LMV aplicable al caso y conforme al art. 52 Directiva 2006/1973/CE y doctrina del TJUE interpretativa de la misma ( STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 )), se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento ' las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Y en el presente caso hubo sin duda una recomendación personal a los ahora apelados pues en aquellos momentos de la contratación no se divulgaba a través de canales de distribución ni iban dirigidas al público en general, como por lo demás es indiscutible desde el momento en que los mismos suscribieron un contrato de prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión y de intervención de órdenes de los clientes en fecha 16 de enero de 2009, anterior a la suscripción de las participaciones preferentes y en ese marco fue vendido el producto.

SÉPTIMO.-No se puede concluir que los clientes tuvieron un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes, o en los términos de la citada STS de 20 de enero de 2014 , si era capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como también declara la citada STS de 4 de febrero de 2016 ' el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros'. Por su parte la STS de 12 de noviembre de 2010 recuerda que para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Atendiendo al resultado de la prueba obrante en autos y según lo expuesto, la entidad apelante omitió información sobre aspectos esenciales del producto financiero que adquirían los actores. Asimismo la entidad aquí apelante proporcionó conocimiento insuficiente sobre la verdadera naturaleza del producto y del riesgo asumido, incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues pesaba sobre la entidad que presta los servicios de inversión el deber de información.

OCTAVO.-En atención a cuantas razones se han expuesto procede la desestimación del recurso, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas en esta alzada a la apelante ( art. 398 LEC ).

NOVENO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada el día 9 de febrero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 386 de 2014, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada por el recurso a la apelante, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.