Sentencia CIVIL Nº 287/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 289/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil 289/17
Juzgado de 1ª Instancia Cinco Albacete
APELANTE: GRUPO INMOBILIARIO MARTINEZ Y MUÑOZ S.L.
Procurador: María Caridad Díez Valero
Letrado: Manuel Díaz García
APELADO: COMERCIAL FAMARAL S.L.
Procurador: Gala de la Calzada Ferrando
Letrado: José Antonio García de la Calzada
S E N T E N C I A NUM. 287/17
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a dos de Octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 179/15 de Procedimiento
Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Cinco de Albacete y promovidos por COMERCIAL
FAMARAL S.L., contra GRUPO INMOBILIARIO MARTINEZ Y MUÑOZ S.L.; cuyos autos han venido a esta
Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 20 de Diciembre
de 2016 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido Demandado.
Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 26 de Septiembre de 2017.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y PRIME RO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la representación de 'Comercial Famaral, S.L.' contra 'Grupo Inmobiliario Martínez y Muñoz S.L.', condeno a ésta a abonar a la actora la cantidad de 11.863,47 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial mediante el procedimiento monitorio así como al pago de las costas causadas. -Desestimando la reconvención formulada por 'Grupo Inmobiliario Martínez y Muñoz' contra 'Comercial Famaral S.L.', absuelvo a ésta de las pretensiones de aquélla, a quien se imponen las costas causadas. -Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en Banco Santander, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre , que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

-Así por esta Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo. '

SEGUNDO.- Co ntra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el Demandado, representado por medio de la Procuradora Dña. María Caridad Díez Valero, bajo la dirección del Letrado D.

Manuel Díaz García, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte , por la misma, representada por la Procuradora Dña. Gala de la Calzada Ferrando, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio García de la Calzada, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales* salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIME RO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó en su integridad la demanda interpuesta por la mercantil COMERCIAL FAMARAL S.L. contra GRUPO INMOBILIARIO MARTÍNEZ Y MUÑOZ S.L., desestimando a su vez la reconvención deducida por ésta frente a aquélla, y condenando a la demandada principal a indemnizar a la actora en la reclamada cantidad de 11.863,47 euros, con intereses y costas, importe a que ascendía el material de construcción - en concreto, mortero monocapa - suministrado por la actora a la demandada, y que ésta no había satisfecho. Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación GRUPO INMOBILIARIO MARTÍNEZ Y MUÑOZ S.L. solicitando su revocación y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda y estime la reconvención deducida de contrario.

La demandante y apelada, COMERCIAL FAMARAL S.L., se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida con imposición a la apelante de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- El recurso se apoya en tres motivos: error in iudicando sobre los hechos objeto de decisión, error in iudicando sobre el derecho aplicable al objeto de la controversia y error in iudicando sobre la valoración de la prueba practicada. A través del primero se denuncia la afirmación contenida en la sentencia de primera instancia de que los informes periciales emitidos por el arquitecto y por el arquitecto técnico de la obra - Sres.

Primitivo y Segismundo respectivamente - fueron emitidos a instancia de la mercantil demandada GRUPO INMOBILIARIO MARTÍNEZ Y MUÑOZ S.L., extremo que se niega por la apelante poniendo de manifiesto que tanto la demandada como la dirección facultativa fueron contratados por las Cooperativas de viviendas para las que se construyeron las edificaciones.

El motivo debe ser estimado aun cuando ello no permita modificar la conclusión probatoria alcanzada en la sentencia recurrida. En efecto, en ninguno de los dos informes periciales que obran en autos elaborados por el arquitecto y el arquitecto técnico se hace mención alguna a que lo hayan sido a instancia o por indicación de la mercantil contratista GRUPO INMOBILIARIO MARTÍNEZ MUÑOZ S.L. Es más, en el elaborado por el arquitecto consta expresamente que lo es a instancia del abogado de la Cooperativa, en tanto que el elaborado por el arquitecto técnico Sr. Segismundo no indica a instancia de quién se emite pero fácilmente parece deducirse que lo es igualmente a instancia de la Cooperativa receptora de la obra. En todo caso, y por lo que aquí importa y es más relevante, no se comparte la conclusión técnica que se recoge en dichos informes acerca de la causa de los defectos apreciados en el mortero monocapa con el que se revistieron las fachadas de esta edificación, cuestión que se tratará al analizar el tercer motivo de recurso.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso denuncia un error in iudicando sobre el derecho aplicable al objeto de la controversia y ello por cuanto la apelante entiende aplicable al caso - y así lo argumentó en su escrito de oposición a la demanda - la exceptio non adimpleti contractus o, en su caso, la exceptio non rite adimpleti contractus y, habida cuenta que a su juicio los defectos apreciados en el mortero monocapa procedían de un defecto del propio material, ello debió traducirse en una desestimación total de la demanda, dado que habría que descontar del valor del material suministrado por la actora el importe a que ascendió la reparación de los defectos aparecidos en los paramentos, que fueron satisfechos por la contratista demandada habida cuenta que fue requerido a ello por la Cooperativa.

El motivo debe ser desestimado porque se apoya en una premisa que no ha resultado acreditada como veremos a continuación, y es la de que los defectos aparecidos en los paramentos de la obra provinieran de una mala calidad del mortero suministrado por COMERCIAL FAMARAL S.L. Recordemos aquí que la genuina excepción de incumplimiento contractual (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación mientras que la denominada EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente. Y como veremos al tratar del tercer motivo de recurso, el demandante no cumplió defectuosamente su prestación y, por tanto, no cabe invocar ni aplicar en el caso la exceptio non rite adimpleti contractus que postula la apelante.



CUARTO.- El tercer motivo de recurso invoca un error in iudicando en la valoración de la prueba practicada, que el recurso concreta en tres aspectos o hechos: a ) sobre que los integrantes de la dirección facultativa tienen interés en el resultado del pleito; b) sobre que se desvirtúa la afirmación del arquitecto en su informe de que en las parcelas RM-4 y RM-5 la ejecución del revestimiento fue realizada por los mismos operarios y, c) sobre que no se ha explicado adecuadamente por la dirección facultativa en sus informes qué les ha llevado a la conclusión de que el material de revestimiento tenía alteradas sus características físico- químicas. En suma, a través de este motivo y a juicio de la apelante, la prueba practicada ha acreditado de un modo suficiente que la causa de las fisuras aparecidas en los paramentos de la edificación obedece a un defecto en el mortero monocapa suministrado por la actora a la demandada.

El motivo debe ser desestimado. Comenzaremos rechazando las reglas sobre carga de la prueba que la apelante invoca en este motivo de recuso para resolver la cuestión objeto de controversia. Y es que no es COMERCIAL FAMARAL S.L. quien debe acreditar que la demandada aplicó mal el mortero suministrado en obra. Más al contrario, es GRUPO INMOBILIARIO MARTÍNEZ Y MUÑOZ S.L., que invoca la exceptio non rite adimpleti contractus, la que ha de acreditar que ese mortero era defectuoso. En el marco de un simple contrato de compraventa entre las partes COMERCIAL FAMARAL cumple con la carga de la prueba que le exige el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil probando que suministró el mortero comprado por la demandada, lo que justifica su pretensión de pago del precio que reclama en su demanda. Es la demandada, que reconoce la entrega del material comprado, la que debe acreditar ex art. 217.3 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil ese hecho impeditivo, extintivo o excluyente que justifica la falta de pago del precio, esto es, debe acreditar que la mercancía suministrada es defectuosa.

Dicho ello, y siguiendo el orden del motivo, diremos que la Sala también considera que la dirección facultativa tiene interés en el resultado del pleito. Hemos dicho anteriormente que era cierto que los informes elaborados por arquitecto y arquitecto técnico no habían sido encargados por la constructora demandada ni a instancia de la misma, pero ello no excluye la apreciación de un interés indirecto de la dirección facultativa en que esas fisuras aparecidas en los paramentos de la edificación no obedecieran a una mala ejecución de su trabajo por parte de GRUPO INMOBILIARIO MARTÍNEZ Y MUÑOZ S.L., pues reconocer ese concreto defecto de ejecución también podría suponer reconocer su propia responsabilidad en sus respectivas condiciones de director de obra y director de ejecución de obra - en particular este último -. Por tanto, con independencia de la valoración probatoria objetiva que merezcan dichos informes, que examinaremos más adelante, no cabe predicar de sus autores una imparcialidad absoluta como si los hubieran elaborado respecto de una obra en la que no hubieran tenido intervención alguna y de la que no se pudiera derivar ninguna responsabilidad.



QUINTO.- También debemos rechazar las objeciones que la apelante realiza respecto de la valoración probatoria que la sentencia de primera instancia hace sobre la identidad de las subcontratas que trabajaron en esta edificación y en la siguiente. Es evidente que la aseveración que realiza el Sr. Segismundo en su informe - que no pudo explicar en acto de juicio pues falleció antes del mismo - de que los operarios que trabajaron en las dos edificaciones fueron los mismos no es cierta pues las propias facturas aportadas por la demandante revelan que en las obras trabajaron distintas subcontratas, que lógicamente tenían distintos operarios. La apelante interpreta esa manifestación como operarios de la misma contratista, esto es, de GRUPO INMOBILIARIO MARTÍNEZ Y MUÑOZ S.L., pero no es esa la conclusión que nos ofrece la letra del informe, que nos dice ' La ejecución del revestimiento monocapa fue realizada por los mismos operarios...' , ejecución que solo puede entenderse como el trabajo realizado por los operarios de las subcontratas, que ya hemos visto fueron diferentes. E igualmente debemos rechazar la afirmación que la apelante efectúa de que la subcontrata RAFE BUILDING S.L.U. trabajase en la edificación que nos ocupa pues las dos facturas emitidas por esa mercantil que obran en las actuaciones - las nº 72 y 79, de 30 de julio y 30 de septiembre de 2012 -, identifican con claridad que se refieren a trabajos realizados en la edificación RM-5 , no en la RM-3, que es en la que apareció el defecto que nos ocupa, extremo que igualmente queda acreditado como bien se dice en la sentencia recurrida por el hecho de que según el propio informe del Sr. Segismundo la edificación RM-3 concluyó en junio de 2012, por lo que es imposible que las facturas de 30 de julio y 30 de septiembre de 2012 de RAFE BUILDING S.L. correspondieran a trabajos realizados en la obra donde aparecieron los defectos. Y si se sostenía lo contrario de lo que reflejaban esas facturas, la parte demandada debió traer a juicio a RAFE BUILDING al objeto de intentar aclarar esa divergencia. No habiéndolo hecho así, solo podemos concluir que RAFE no intervino en esa obra y que la totalidad de la misma fue entonces ejecutada por la subcontrata DIRECCION000 CB, lo que viene a desmontar otro de los argumentos del recurso y de la contestación a la demanda: que el defecto aparecido en los paramentos no podía tener su origen en una defectuosa ejecución del trabajo porque los mismos operarios habían trabajado en las dos promociones y, de tener ese origen, el defecto debía haberse manifestado en todas las obras y no solo en esa edificación.



SEXTO.- El último - y principal - aspecto o hecho de este tercer motivo de recurso en que la apelante considera ha existido error de valoración es en el rechazo que la sentencia de primera instancia hace de los informes de la dirección facultativa acerca de la causa de los agrietamientos del mortero aparecidos en los paramentos de esta edificación. La apelante considera que a través de una labor de descarte y de valoración conjunta de la prueba se alcanza la conclusión de que la causa del defecto tuvo que ser una alteración de las características físico-químicas del material.

Tambi én este alegato debe ser rechazado. Compartimos con la Sra. Juez de Primera Instancia la apreciación de que esos informes de arquitecto técnico y arquitecto - este segundo es simple repetición del primero - carecen del rigor y fundamento técnico para considerar probada la conclusión que recogen en los mismos que, como bien dice la propia apelante, se alcanza por un descarte de otras posibilidades basándose, por cierto, en hechos que ya hemos visto no obedecían a la realidad. Cabe señalar al respecto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de sana crítica' y que esta prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a esas reglas de la sana crítica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso. Pues bien, no podemos otorgar plenitud probatoria a las conclusiones obtenidas por vía indirecta en un informe pericial cuando cabe perfectamente la práctica de una pericia que acredite de modo directo si existe o no el defecto que se afirma. Dicho de otro modo, GRUPO INMOBILIARIO MARTÍNEZ Y MUÑOZ S.L. pudo proponer una prueba pericial directa a practicar sobre el mortero monocapa aplicado en obra, que sin género de duda alguna hubiera permitido contrastar si realmente el mismo carecía de esas características físico-químicas que se apunta como defecto causante de las fisuras.

Más aún cuando la demandante sí que aportó un informe pericial junto a su escrito de demanda en el que se certificaba que el sistema de gestión de calidad de la mercantil fabricante del mortero era auditado anualmente por AENOR acreditando que la empresa cumple con lo exigido en las normas europeas correspondientes en materia de fabricación y suministro de mortero y, lo que es más importante, certifica a través de los ensayos realizados en las distintas partidas suministradas a la mercantil demandante que ' el material empleado en la obra cumple todas las especificaciones y está perfectamente dosificado en sus componentes mayoritarios como en sus aditivos' . A esta conclusión técnica, alcanzada tras un análisis físico directo del mortero, se une el hecho de que el mortero suministrado a la obra procedía de varias partidas diferentes, fabricadas en fechas 12 de enero, 26 de enero y 12 de marzo, todos de 2012, lo que hace ciertamente inverosímil que sólo el mortero que se empleó en esta obra, aún procedente de tres partidas diferentes de fabricación, fuera defectuoso. En definitiva, no acreditado por la demandada el defecto del material suministrado, debe rechazarse la exceptio non adimpleti contractus invocada por GRUPO INMOBILIARIO MARTÍNEZ Y MUÑOZ S.L. para oponerse al pago del precio de dicho material reclamado en demanda, y sin que para el reconocimiento de su derecho deba COMERCIAL FAMARAL S.L. acreditar también cual fue la causa concreta por la que aparecieron esos defectos tras la aplicación del producto por la empresa subcontratada por la demandada, que pudo obedecer a varios factores, de todo punto ajenos a la responsabilidad de la mercantil demandante.

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTI MO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la apelante las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Caridad Díez Valero actuando en nombre y representación de la mercantil GRUPO INMOBILIARIO MARTÍNEZ Y MUÑOZ S.L., contra la sentencia dictada en fecha 20 de Diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete en autos de Procedimiento Ordinario 179/2015, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, todo ello con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.