Sentencia CIVIL Nº 287/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1282/2015 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1282/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 523/2014

S E N T E N C I A Nº 287/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 523/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Piedad , representada por la procuradora DOÑA MIREIA CARRERAS TRIOLA y dirigida por el letrado D. DAVID PASCUAL MATEOS, contra D. Luis Pedro , representado por la procuradora DOÑA ISABEL FUENTES ANGULO y dirigido por la letrada DOÑA INMA VIÑALS CAÑELLAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de abril de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas interpuesta por DOÑA Piedad , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MIREIA CARRERAS TRIOLA, frente a Don Luis Pedro , representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ISABEL Mª FUENTES ANGULO, se mantienen las medidas acordadas en sentencia de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo recaída en autos número 799/2011 en fecha de 27 de febrero de 2012, dictada por este mismo Juzgado.

Todo ello, sin expreso pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-De la relación de pareja estable de las partes nacieron dos hijos, Arcadio , en fecha NUM000 de 2002 y Adolfina , nacida el NUM001 de 2009; se separaron en 2011 suscribiendo un convenio regulador de fecha 26 de octubre de 2011 que fue recogido en lasentencia de 27 de febrero de 2012dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 ; en el mismo se acordó el establecimiento de una guarda por tiempos iguales, distribuida por semanas alternas y mitad de vacaciones, haciéndose cargo los progenitores al 50% de los gastos de los hijos;en la materia que en el presente caso nos ocupa, que es la de atribución del uso del domicilio familiar, admitieron que el mismo, de titularidad registral exclusiva del señor Luis Pedro , era en realidad propiedad de los dos desde su adquisición, estando pagando por mitad la hipoteca conjunta que entonces ascendía a 852 € mensuales, reconociendo el titular el derecho de la Sra. Piedad a todos los efectos legales y muy especialmente a los efectos del reparto del producto de su venta; y pactaron ponerlo a la venta desde el mismo día del convenio pudiendo realizar cada uno de ellos por si solos gestiones de venta, encargos de mediación a inmobiliarias, solicitar tasaciones, etc.; hicieron constar también que en aquel momento ya lo tenían a la venta en los portales IDEALISTA y FOTOCASA con un precio de venta de 240.000 € negociables y que se comprometían a realizar sus mejores esfuerzos para lograr la venta de dicha vivienda a la mayor brevedad posible, reconsiderando las condiciones de venta sin en un tiempo prudencial ambos vieran que el precio de venta no se ajustaba al mercado y debía ser bajado o en el caso de que no recibieran ofertas ni visita alguna; mientras tanto el uso de dicho domicilio lo tendría el señor Luis Pedro , quien pagaría los gastos ordinarios de comunidad; además de la hipoteca, serían por mitad los gastos de contribución (IBI), seguro del hogar y derramas extraordinarias.

En fecha 3 de septiembre de 2014la señora Piedad interpone demanda de modificación de efectos explicando que ha transcurrido un tiempo más que prudencial sin que hayan conseguido vender la vivienda; pese a ello, ella sigue haciendo frente a la mitad de la hipoteca y además tiene que pagar un alquiler por la vivienda en la que reside y en la que tiene a sus hijos cuando le corresponde su guarda, de 570 € mensuales; explica que aceptó el convenio en los términos en que se hicieron pensando en la provisionalidad de la situación y en que en breve venderían el piso familiar pero no ha sido así, no queriendo la otra parte rebajar el precio de venta, lo que supone una gran dificultad económica para ella y un beneficio injusto para el demandado; solicita que no se atribuya el uso de la vivienda familiar a ninguno hasta que se proceda a su venta a fin de que puedan proceder mientras a su arrendamiento u obtener un beneficio económico para los dos de la forma que consideren o bien, subsidiariamente que se le atribuya a ella el uso de dicha vivienda durante el mismo tiempo que la haya tenido atribuida el demandado y en tanto no se venda.

La sentencia de instancia, de fecha 30 de abril de 2015 , desestima la demanda porque la situación económica y laboral de las partes es la misma y por tanto no se han producido variaciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de firmar el convenio regulador; en cuanto a la venta de la casa, no se había podido llevar a cabo la misma no por la voluntad obstaculizadora del demandado sino por falta de ofertas debido a la situación de crisis por la que atraviesa nuestro país, amén de que en el convenio no se estableció ningún plazo de tiempo para la venta; en cuanto a la nueva pretensión formulada por la actora en la vista oral de que el demandado permaneciera en el uso abonando la totalidad de la cuota hipotecaria, también se desestimó habida cuenta de que el convenio regulador fue suscrito libre y voluntariamente.

La parte actora interpone recurso de apelación insistiendo en sus pretensiones, frente al que ha formulado oposición la parte demandada.

SEGUNDO.-El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

En el presente caso, al contrario de lo que considera la sentencia de instancia, este tribunal estima que sí concurre una variación sustancial como es la del transcurso de un más que prudencial plazo de tiempo desde que se pactó poner a la venta por 240.000 €, 'desde hoy mismo', es decir desde el 26 de octubre de 2011, el inmueble que constituyó el último domicilio familiar, hasta prácticamente tres años después en que se presentó la demanda, máxime cuando consta en autos que ocho meses después, en junio de 2012, el demandado hizo otro contrato de gestión de venta con la entidad GRAMEPISO (folio 210) pero por un importe de 238.500 €, prácticamente idéntico al pactado y por tanto sin reducción eficaz a efectos de facilitar su venta; y después de ello no ha acreditado haber aceptado en ningún momento rebajar el precio de venta tal como le pedía la actora, en una postura que se aprecia obstructora de la venta; de hecho no fue hasta febrero de 2015, cuando ya estaba señalada la vista oral, cuando aceptó bajarlo a 180.000 € (folio 219) y, además, pese a que no tenían ofertas de compra más allá de una de 120.000 € no sólo no rebajó antes dicho importe sino que en noviembre de 2012 se negó a la solución planteada por la demandante de aceptar la propuesta que les había llegado a través de GRAMEPISO de arrendamiento del inmueble por cinco años con opción de compra, con una renta mensual de 850 €, algo más de la cuota hipotecaria que entonces pagaban (folios 87 y 88).

Es cierto que en el convenio regulador no se puso un plazo para la venta pero el hecho de que ambas partes se encontrasen en una situación económica y laboral similar, que uno tuviese el uso de la vivienda y la otra tuviese que alquilar otra (alquiler que en 2011 le suponía 550 € mensuales), unido a que todas las demás cuestiones económicas las pactaron por mitad y al hecho de que ya entonces habían puesto la vivienda en venta en dos inmobiliarias, permite suponer que el 'tiempo prudencial' ya había pasado cuando se interpuso la demanda prácticamente tres años después y, desde luego cuando se dictó la sentencia cuatro años y medio después del convenio. Además en los interrogatorios de la vista oral el demandado admitió que al firmar el convenio lo que querían era vender el piso cuanto antes y que no podían imaginar las dificultades del mercado inmobiliario. Por tanto, repetimos, sí se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día.

En consecuencia deben valorarse las pretensiones de la actora para paliar la desigualdad económica que conlleva el excesivo transcurso de tiempo desde que se acordó la venta, con una cierta complacencia en la situación por parte del usuario; como solución para ello, y a falta de otro acuerdo entre las partes que sería prioritario, no se considerará la primera propuesta de la demanda de alquilar la vivienda porque se estima que podría ser perjudicial para ambos ante posibles problemas con los inquilinos por reparaciones o por impagos de renta, añadiendo así mayores preocupaciones a su situación económica, además de que con inquilinos el piso sería más difícil de vender; pero sí la segunda propuesta de que la señora Piedad pueda residir en la vivienda común hasta su efectiva venta con un máximo de tiempo igual al transcurrido desde el 26 de octubre de 2011 hasta el desalojo de la vivienda tras esta sentencia por el demandado; por tanto se otorga al Sr. Luis Pedro el plazo de 30 días hábiles a partir de la notificación de la presente sentencia para desalojar la referida vivienda de manera que pase a residir en ella la actora, salvo que puedan pactar por escrito la continuidad del señor Luis Pedro en el uso del piso pero abonándole a ella el importe que consideren en compensación; y en el bien entendido de que en el momento que liquiden la vivienda común (sea por venta a un tercero o por compra de uno de ellos de su parte al otro) estas cantidades abonadas como compensación del uso no se descontarán de la parte del precio que corresponda a la señora Piedad , porque responden a la corrección de la desigualdad que entre ellos supone la adjudicación del uso en un caso de economías parecidas y guarda compartida por tiempos iguales, y por tanto sin que existan razones de mayor necesidad en uno en otro para tener el uso de la vivienda conforme a los criterios recogidos en el artículo 233-20.3 del Código Civil de Cataluña .

TERCERO.-Al haberse estimado la apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al 398 de la LEC.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Piedad contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de medidas nº 523/2014, la cual se revoca y deja sin efecto.

En su lugar, con estimación de la petición subsidiaria de la demanda, se modifica la sentencia de fecha 27 de febrero de 2012 dictada en el proceso 799/2011 en lo referente al uso de la que fue vivienda familiar sita en la Av/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 , NUM004 de DIRECCION002 , que se atribuye en adelante a la señora Piedad por un máximo de tiempo igual al transcurrido desde el 26 de octubre de 2011 hasta el desalojo de la vivienda tras esta sentencia por el demandado, desalojo para el que se otorga al Sr. Luis Pedro el plazo máximo de 30 días hábiles a partir de la notificación de la presente sentencia, sin perjuicio de los pactos por escrito que puedan alcanzar las partes conforme a lo indicado en el último párrafo del fundamento jurídico segundo; y sin perjuicio de la venta del inmueble tal como pactaron en el convenio regulador de su separación.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.