Sentencia CIVIL Nº 287/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 460/2016 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 460/2016 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 680/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MATARÓ (ANT.CI-8)
S E N T E N C I A N ú m. 287
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 680/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
5 de Mataró (ant.CI-8) a instancia de Dª. Otilia y Dª. Sacramento contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de noviembre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Otilia Y Sacramento contra CATALUNYA BANC S.A ( sucesora de CAIXA CATALUNYA) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes fecha 22.1.04 por valor de 17.000 euros el contrato de depósito o administración de valores de la misma fecha, y todos los actos posteriores que se deriven del mismo y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de las prestaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, asi la obligación de la demandada de devolver al actor la cantidad de 11.340 euros resultando de restar a la cantidad inicialmente suscrita de 17.000 euros , el importe ya percibido por la actora (5659,30 euros), más los intereses correspondientes, esto es, el interés legal del dinero desde la fecha en que se materializó y ejecutó la orden de compra hasta que se recupera el capital invertido en los términos explicitados en el fundamento de derecho octavo de esta resolución y, la actora, simultáneamente, procederá a la devolución de los rendimientos que ha percibido del producto y sus intereses, durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma sin perjuicio de su concreción definitiva que se efectuará en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada por Dª Otilia y Dª Sacramento frente a CATALUNYA BANK SA (antes Caixa Catalunya), va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare, al amparo del art. 1300 y ss en relación con los arts. 1265 y ss CC , la nulidad de la orden de participaciones preferentes de 22.1.2004 y de la aceptación de la oferta de adquisición de acciones de 12.7.2013, por vicio en el consentimiento, (además de por abuso de posición dominante, desequilibrio de contraprestaciones, contrato ininteligible y críptico, de adhesión, con cláusulas abusivas) acordando la recíproca restitución de las cantidades abonadas en la cuenta de los actores, más los intereses legales desde la suscripción, (2) subsidiariamente, se declare, al amparo del art. 1124 CC , la resolución de dichos contratos por incumplimiento de la demandada, acordando también la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de los actores, más los intereses legales desde la suscripción, (3) subsidiariamente, se proceda a la indemnización de los perjuicios, por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información, cuantificados en 11.340#70 €, importe pendiente de devolución. A dicha pretensión se opuso la demandada por (1) error en el modo de proponer la demanda respecto al incumplimiento de la LMV, LCGC, (2) retraso desleal de la acción y ejercicio abusivo, (3) error en la determinación de la cuantía, (4) existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas (venta voluntaria de acciones, que ya no poseen y mal podrán devolverlas, en caso de nulidad), a la vez, actos propios, (5) caducidad de la acción de anulabilidad, ex art. 1301 CC , (6) improcedencia de ésta al no concurrir los requisitos del error, ex art.

1265 CC ni del dolo omisivo y, en todo caso, confirmación de la inversión, (7) existencia de información, no siendo exigible el test de conveniencia ni el de idoneidad (8) improcedencia de la resolución, (9) existencia de rendimientos, (10) improcedencia de indemnización ex art. 1101 CC , (11) improcedencia de los intereses, (12) falta de litisconsorcio pasivo necesario (respecto del FGD que tiene las acciones), (13) las actoras tenían otros productos de riesgo capital (acciones CC BORSA 1 o MONETARI OCEDE con riesgo en la rentabilidad y el capital, f. 298 y ss ), lo que supone un perfil no conservador.

La sentencia de instancia estima la demanda, con expresa imposición de las costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se alza ésta, sólo respecto a considerar que cumplió con sus deberes de diligencia e información, centrándose en el 'perfil de la actora' pues, en 2004 la actora suscribió dos fondos de inversión por 6000 € cada uno y en 2011, bonos de la Generalitat, y además tuvo cédulas hipotecarias, lo que indica que era consciente de lo que estaba contratando, que tenía perfil inversor y experiencia inversora previa en productos de riesgo como el de autos. Queda pues el debate en tales concretos términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Las actoras, de 60 y 59 años respectivamente, Dª Sacramento con un nivel de estudios básicos, trabajadora de confección de ropa interior (f. 63), y Dª Otilia , viuda, con un nivel de estudios básico, dedicada a labores en el sector textil, sin conocimientos en materia financiera, y desconocedoras del mercado de valores, de perfil económico ahorrador y conservador, minoristas (a efectos de la normativa MiFID), y consumidoras (en este sentido, la testifical del Sr. Victoriano , en el sentido de que se trataba de un cliente de perfil ahorrador, que buscaba la máxima rentabilidad, conservador y no especulativo) clientes de la oficina 0196 de Caixa de Catalunya, teniendo gran relación de confianza con uno de los empleados, el Sr. Victoriano , y otros empleados, quienes les asesoraban en relación con sus ahorros.

2) En 2004, el Sr. Victoriano les ofreció la suscripción de una especie de 'plazo fijo', percibiéndolo como un depósito, que les generaría mucha rentabilidad con posibilidad de recuperar o disponer de la inversión en el momento que desearan avisando con unos días de antelación (dice el testigo, de liquidez inmediata que estaba a expensas de la entidad), sin penalización por vencimiento anticipado y sin ningún tipo de riesgo (dice el Sr. Victoriano que sin riesgo de pérdida de capital ni de intereses), indicándoles que era un producto muy bueno, 'que había lista de espera', era seguro al 100% (testifical del Sr. Victoriano ) 3) Con las anteriores indicaciones y en virtud de aquella confianza, sin recibir tríptico informativo alguno, ni realizarse simulaciones, ni otra información sobre la verdadera naturaleza, características ni sobre los riesgos de la inversión (entre ellos que la rentabilidad no era constante, que no tenían liquidez inmediata, que no se aseguraba la recuperación del capital invertido, que éste no se hallaba garantizado, manifestando el Sr.

Victoriano que como el riesgo de pérdida de capital o intereses era mínimo o impensable en cuanto a que la entidad pudiera quebrar, no se efectuaban advertencias al respecto), las actoras suscribieron, en 22.1.2004 una orden de valores de 17 títulos de 'participaciones preferentes serie A Caixa Catalunya PREFERENTS ISSUANCE LIMITED, por un importe nominal de 17.000 €, (f. 64), de cuyo documento merece destacar que Dª Otilia no firmó ninguno de los documentos entregados, entendiéndose la comercialización con Dª Sacramento , sin que en el mismo consten las condiciones esenciales sobre la naturaleza o riesgos del producto; recibieron asimismo, libreta de dichas participaciones y otra que acreditaba el cobro de cupones de dichos títulos (f.

65 y ss) 4) En el curso de la inversión las actoras recibieron rendimientos de la misma, por 3522#95 € (f. 274 y ss) 5) A mediados de 2012, las actoras vieron a través de los medios de comunicación, que calificaban los productos (participaciones preferentes y deuda subordinada) como de riesgo así que no se trataba de depósitos a plazo fijo, poniéndose en contacto con la entidad, conociendo entonces que habían adquirido este tipo de productos, que el dinero no estaba asegurado por lo que ahora no se podía recuperar, que se vende y se compra en un mercado secundario, y en ese momento no había demanda; dirigieron varias solicitudes pidiendo datos de la entidad (f. 73), sin obtener respuesta; formularon reclamación ante el Servicio de Atención al cliente (f. 75), con el mismo resultado.

6) Por resolución de 7.6.2013 de la Comisión Rectora del FROB (f. 232 y ss), se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de participaciones preferentes y deuda subordinada en ejecución del Plan de Catalunya Banc, imponiendo a la emisora la recompra obligatoria de los títulos para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de nuevas acciones de Catalunya Banc; a la vez el FGD emitió oferta voluntaria de compra de dichas acciones; comoquiera que éstas, según información de la propia demandada, al no cotizar en Bolsa y con el fin de minimizar las pérdidas, Dª Sacramento procedieron a su venta obteniendo como precio la suma de 5.659#30 €, siendo asimismo informadas, de que podrían reclamar por vía arbitral o judicial, reservándose dicha posibilidad (f. 77 y ss, 270 y ss), lo que supuso un perjuicio respecto de la aportación inicial de 11.340#70 €.

7) Las actoras intentaron el arbitraje de consumo, cuya solicitud no fue aceptada (f. 88 y ss).



TERCERO .- Por de pronto, a la vista de la sentencia (el examen de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento y sus requisitos, en los fundamentos 1º y 2º; la caducidad de la acción en el tercero; el error, la normativa aplicable sobre el deber de información y las características de las preferentes en el cuarto; la información efectiva, en el supuesto de autos, el el fundamento 5º; el perfil del cliente e información acorde con el mismo, y la carga de la prueba, en relación a la normativa entonces vigente, en el sexto; sobre la conversión de los títulos en acciones, y la no confirmación de la inversión en el fundamento 7º; y los efectos de la nulidad, en el 8º), en relación con la prueba efectivamente practicada, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'

CUARTO .- De los trece motivos de oposición a que se ha aludido en el fundamento segundo, sin cuestionar los fundamentos de la sentencia, la demandada carga la realidad y suficiencia de la información, en el perfil de las actoras, lo que en absoluto puede prosperar. Partiendo de que la iniciativa de la contratación partió de la demandada, que les recomendó el producto. La apelante no cuestiona la testifical del empleado que comercializó el producto (quien llegó a manifestar, aparte de los extremos antedichos, que 'su perfil no es amante del riesgo, son conservadoras y no especuladoras...', así como que las participaciones preferentes se comercializaban 'como parte del capital de la entidad. No se vendían con riesgo. Estaba destinado a ahorradores no amantes del riesgo y con una estabilidad en la imposición'), ni las circunstancias en que se comercializó el producto, ni la información sobre el mismo realmente ofrecida y la misma demandada, que dijo no haber practicado los test porque la normativa entonces vigente no lo exigía y ahora alude a un test 'que se aporta' (penúltimo párrafo del folio 334), por lo que el recurso no puede prosperar.



QUINTO .- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 3494.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgano de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.