Sentencia CIVIL Nº 287/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 479/2015 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2909141C20142000404
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 479/2015
Asunto: 600506/2015
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 404/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
Negociado: 09
Apelante: Claudia
Procurador: CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Abogado: MANUELA MARTIN PORTILLO
Apelado: Germán y Mº FISCAL
Procurador: MARIA DEL ROCIO BUSTOS GARCIA
Abogado: PABLO ROJO PLATERO
A UDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DOS DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO N.º 404/14
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 479/15
SENTENCIA N.º 287/2017
Ilmos. Sres
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Divorcio número 404/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000
, sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de DON Germán , representado en el recurso
por la Procuradora Doña María del Rocío Bustos García y defendido por el Letrado Don Pablo Rojo Platero,
contra DOÑA Claudia , representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Rodríguez Rodríguez y
defendida por la Letrada Doña Manuela Martín Portillo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha
sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 4 de marzo de 2015 , en el juicio de Divorcio número 404/14 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO DISOLVER EL MATRIMONIO de D. Germán Y Dª Claudia y LAS SIGUIENTES MEDIDAS ELEVADAS A DEFINITIVAS sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes: 1º) La patria potestad de los menores será compartida y la guarda y custodia se atribuye exclusivamente a la madre.

2º) Con respecto al régimen de visitas , consistirá en el primer fin de semana de cada mes. Las vacaciones de Verano, Navidad, Semana Blanca y Semana Santa se realizarán por mitad, correspondiendo la primera mitad en años pares al progenitor paterno y la segunda mitad de esos periodos en años impares.

Cuando corresponda la estancia al progenitor paterno, los menores viajaran a España debiendo sufragar los billetes por mitad entre ambos progenitores.

3º) En cuanto a la pensión de alimentos el progenitor paterno deberá abonar la cantidad de 300 euros mensuales , aumentándose a la cuantía de 400 euros cuando el hijo mayor se traslade, tras finalizar los estudios, a Inglaterra; esta suma se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre los padres.

No procede hacer especial pronunciamiento en costas.' (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde inadmitida la documental aportada por la parte apelante y no estimarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 28 de marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, Doña Claudia se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia en cuanto al pronunciamiento en virtud del cual se acuerda establecer a cargo del demandante, Don Germán , en cuanto que progenitor no custodio, pensión alimenticia en favor de los tres hijos menores de edad nacidos de la unión marital de ambos litigantes, Octavio , Patricio y Raimundo , la suma de 300 euros mensuales, cuantía que aumentará a la suma de 400 euros mensuales cuando el hijo mayor, tras finalizar los estudios, se traslade a Inglaterra, suplicando la revocación de la Sentencia en cuanto a dicho pronunciamiento, para que en su lugar se acuerde como pensión alimenticia que debe satisfacer el señor Germán en favor de sus hijos la suma de 600 euros mensuales, que fue la que ofreció en su demanda, alegando en apoyo de esta pretensión revocatoria que la Juzgadora a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba, por cuanto que no es cierto que los ingresos mensuales del obligado se limiten a la suma de 426 euros como se razona en la Sentencia, ni que el mismo se encuentre en situación de desempleo, siendo lo cierto que trabaja todo el año en el merendero DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION001 , percibiendo un sueldo mensual de 1.100 euros ; pretensión revocatoria a la que se han opuesto el actor, a la sazón parte apelada.



SEGUNDO.- Tiene esta Sala reiteradamente declarado que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' .

Igualmente tenemos declarado que, en cualquier caso nos encontramos en presencia de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su fijación, impuesta por el artículo 93 del Código Civil , cuyas previsiones se extienden a los hijos que alcancen la mayoría de edad, cuando se encuentren en situación de dependencia y viviendo en el hogar familiar, esto es, en compañía del progenitor al que se confirió su custodia cuando era menor de edad, siempre procede fijar el derecho alimenticio en favor del hijo fijándolo, cuantitativamente, en la suma que resulte ajustada a la circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues, en estos supuestos, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del hijo, en la medida que es obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas de la descendencia, como son las de comida, vertido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, considerando la Sala que la cuantía que fija la Sentencia no cubre ese mínimo vital, porque supone una cuantía alimenticia de 133,33 euros mensuales en favor de cada hijo, cuando este Tribunal de apelación viene disponiendo como cuantía de mínimo vital sumas que oscilan, según los casos, entre 150 y 180 euros mensuales en favor de cada hijo y ello en supuestos de total carencia de ingresos del obligado, lo que no es el caso porque los ingresos del obligado no se limitan a los 426 euros mensuales que refiere la Sentencia, sino que obtiene mayores ingresos porque como el mismo reconoce en el escrito de oposición al recurso de apelación, trabaja en el sector de hostelería en los meses de verano, cuando hay mayor afluencia de público en la localidad de DIRECCION001 , con lo cual, ciertamente, queda acreditado, por su propio reconocimiento, que durante esos meses de verano obtiene el correspondiente salario cuya cuantía no ha acreditado pese a incumbirle, no pudiendo beneficiarle, en detrimento del derecho alimenticio de sus hijos, tal déficit probatorio, por lo que, prorrateado el salario que percibe durante esos meses en doce anualidades, resulta de evidencia incuestionable, que los ingresos mensuales son superiores a los 426 euros mensuales que contempla la Sentencia, lo que nos lleva a estimar la pretensión revocatoria articulada por la parte apelante, mas no en el sentido por la misma pretendido, porque no ha resultado probado que el obligado trabaje todo el año, sino en el sentido de fijar como pensión de mínimo vital la suma de 180 euros mensuales en favor de cada hijo, habida cuenta la situación económica del obligado y que en dicha prestación ha de ir englobada y considerada la necesaria contribución del padre a satisfacer todos los gastos derivados de la necesidad habitacional de los hijos que residen en compañía de su madre en Inglaterra por necesidades laborales de la misma, lo que supone un total de 540 euros mensuales, por debajo de cuya suma se vería seriamente comprometida la subsistencia de los hijos en mínimas condiciones de subsistencia y dignidad, por lo que procede revocar la Sentencia en el sentido expuesto, más cuando no consta, sino todo lo contrario, que el obligado tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesarios para atender la ineludible necesidad alimenticia de sus hijos, siendo de señalar que la cuantía fijada tendrá efectos desde la presente resolución habida cuenta los efectos constitutivos de la misma, manteniéndose la Sentencia apelada en lo relativo a la forma en la que ha de abonarse la pensión alimenticia de los hijos, así como en cuanto a las bases de actualización que dicha Resolución dispone y en cuanto a la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos extraordinarios que puedan generar los hijos.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , estimado en parte el recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Doña Claudia frente a la Sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio N.º 404/14 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, revocamos en parte dicha Resolución en el único sentido de fijar como contribución alimenticia del Señor Germán en favor de sus hijos, la suma de 540 euros mensuales ( 180 euros mensuales en favor de dada hijo), con efectos constitutivos desde esta Sentencia, confirmándose la sentencia apelada en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.