Sentencia CIVIL Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 293/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00287/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBD
N.I.G. 33051 41 1 2017 0000392
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PRAVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000323 /2017
Recurrente: FIATC SEGUROS
Procurador: MARIA JESUS CRESPO RELLAN
Abogado: ANTONIO FERNANDEZ BARDON
Recurrido: Valeriano
Procurador: PILAR MONTERO ORDOÑEZ
Abogado: JOAQUIN DE LA RIVA ALVAREZ
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 293/18
NÚMERO 287
En OVIEDO, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 293/18, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 323/17, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Pravia, promovido por FIATC MUTUA DE SEGUROS
Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, demandado en primera instancia, contra DON Valeriano , demandante
en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Pravia se ha dictado sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de Valeriano contra la entidad de seguros FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y, en consecuencia, la condena a abonarle la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS EUROS (6.500 €), aumentada desde el día 11 de abril de 2016 con los intereses del artículo 20 de la LCS. Con expresa condena en costas para la parte demandada'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diez de julio de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurrida la sentencia de instancia por Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, entidad demandada y condenada, a fin de centrar los términos del recurso hemos de partir de los siguientes presupuestos fácticos: 1º.- En fecha 1 de abril de 2.006, Trans Ota SL, posteriormente Mariscos Oviñana SL, como tomador, concierta contrato de seguro de asistencia sanitaria con la apelante Fiatc. Entre los asegurados estaba D.

Valeriano .

2º.- El 11 de abril de 2.016, vigente el contrato de seguro, D. Valeriano es intervenido quirúrgicamente de hiperplaisa de próstata 'adenoma de próstata'. Intervención realizada en el Centro Médico de Asturias por el doctor Anselmo , quien como técnica quirúrgica realiza una 'vaporización de próstata' o 'laser verde'.

3º.- La entidad aseguradora ha abonado los dos mil novecientos noventa y cinco euros con ochenta y ocho céntimos de euro (2.995'88€), importe correspondiente al ingreso en el centro hospitalario. Por el contrario se niega a satisfacer los seis mil quinientos euros (6.500€) de honorarios médicos devengados por la intervención quirúrgica. Negativa que pretende justificar en el carácter novedoso de la técnica quirúrgica utilizada y que quedaba excluida de la cobertura a tenor de lo previsto en el artículo 3 del condicionado general que aporta (folio 83 de los autos) cuando dice: 'Nota: No están comprendidas dentro de la cobertura de la póliza las posibles nuevas técnicas complementarias de diagnóstico o terapéuticas que vayan apareciendo en el espectro asistencial de la Medicina. En cualquier caso, nuestra Entidad, siguiendo su norma tradicional procurará incorporarlas a sus pólizas, cuando su utilidad y eficacia estén contrastadas debidamente, desde todos los puntos de vista'.

4º. La sentencia de instancia valora la cláusula anteriormente transcrita como definidora del riesgo y por ende no sujeta a los requisitos formales del artículo 3, párrafo segundo de la Ley de Contrato de Seguro, exigidos para las cláusulas limitativas. Ahora bien, no considera acreditado que ese condicionado general fuera el entregado al tomador del seguro cuando lo concierta. Se trata de un condicionado de febrero de 2.010 (folio 102), desconociendo si es el mismo que existía en el año 2.006. A ello añade que la técnica quirúrgica utilizada, en el año 2.016, no cabe calificarla de novedosa, por lo que estaría cubierta con el contrato, no pudiendo quedar al arbitrio de la aseguradora, a su libre interpretación, qué considera técnicas quirúrgicas o terapéuticas innovadoras, o novedosas.



SEGUNDO.- La entidad apelante comienza denunciando errónea valoración de la prueba practicada, al considerar que el condicionado general aportado es del año 2.010 y que puede no corresponder con el redactado y vigente en el año 2.006. A ello anuda el que la concertación del seguro se hizo a través de un corredor de seguros que es quien mejor conoce la documentación e información facilitada al tomador. En definitiva que cuando se concierta el seguro se tiene conocimiento de esa condición y aún así se perfecciona el contrato, así pues nos hallamos ante un supuesto que no es objeto de cobertura.

Motivo de apelación que procede desestimar. El hecho de que el contrato de seguro se concierte a través de un corredor de seguros no exime a la entidad aseguradora de sus obligaciones frente al tomador y/o asegurado. El artículo 26 de la Ley 26/2.006 de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, define al corredor de seguro como la persona física o jurídica que realiza la actividad mercantil de mediación de seguros privados, definida en el artículo 2.1 de esta ley, sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demandan la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades. El artículo 29 de esa misma norma regula las relaciones de los corredores con las aseguradoras y con la clientela.

Así las cosas, la entidad aseguradora no puede pretender exonerarse de responsabilidad frente al tomador por el hecho de que la relación contractual se concierte, perfeccione con la medicación de un corredor.

Entidades aseguradoras, corredores de seguros y agentes de seguro, forman un entramado con la finalidad de comercializar pólizas de seguro. Frente a los clientes, particulares, generan la apariencia de estar contratando directamente con la entidad aseguradora, que es quien en definitiva ha de hacerse cargo de la cobertura caso de producirse el siniestro asegurado.



TERCERO.- El examen de la prueba documental aportada lleva a la convicción de que al tiempo de concertar el contrato, al tomador se le tuvo que entregar alguna documentación complementaria del condicionado particular y ello no tanto porque de forma impresa y preordenada por la aseguradora se diga que entrega el original de las 'Condiciones Generales y particulares que rigen la presente Póliza', sino por la propia naturaleza del contrato de asistencia sanitaria y por ello en el condicionado particular al describir el riesgo reseña: 'La asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda en toda clase de enfermedad o lesión comprendida, en las especialidades y modalidades que figuran en la descripción de servicios de la póliza'. Hubo de entregarse alguna documentación complementaria, en la que se recogiera las enfermedades, dolencias que quedaban cubiertas, pues de lo contrario desconocería totalmente qué estaba contratando.

Ahora bien, como la entidad aseguradora obvia exigir la firma de ese condicionado complementario se desconoce qué le fue entregado al tomador.

La entidad apelante para suplir esa omisión aporta un condicionado general (folio 82 a 102) que la juzgadora de instancia pone en duda fuera el entregado al demandante. Valoración que comparte el tribunal.

En dicho condicionado no hay una fecha que indique el periodo de vigencia. La única mención es en el folio 102 de los autos, cuando dice Mod 7238-02/10, de ahí que la juzgadora ubique su aplicación a partir del año 2.010 y no con antelación. Nada más fácil para la entidad aseguradora que el requerir al tomador que al tiempo de concertar el contrato y recibir su condicionado general firme una copia de ese condicionado con el que se quede la aseguradora, sin embargo no se observa esa diligencia.

Es más, aunque a efectos meramente dialécticos admitiéramos que el condicionado general entregado al tomador fue el que la aseguradora aporta al juicio, no podemos compartir la valoración de la 'Nota', como cláusula invocada por la entidad apelante, para eximirse de la obligación de cobertura. El tribunal considera que de aceptar que esa 'Nota' es una cláusula del contrato en realidad sería una cláusula limitativa.

La diferencia entre cláusula definidora del riesgo y limitativa de cobertura no siempre es fácil, por cuanto que las definidoras al excluir de la cobertura determinados supuestos no deja de suponer una limitación a esa cobertura.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.013, con referencia a las de 11 de septiembre de 2.006 y 20 de julio de 2.011, son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan qué riesgos constituyen dicho objeto, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito temporal. Y así la sentencia de 5 de marzo de 2.012 entiende que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata de individualizar el riesgo y de establecer 'exclusiones objetivas'. Por su parte las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. En definitiva, las cláusulas limitativas son aquellas sorpresivas, imprevisibles que restringen los derechos del asegurado.

En el caso de autos la dolencia que presentaba el demandante y su tratamiento quirúrgico no quedaba excluida de la cobertura, sólo que la aseguradora pretende que esa cobertura sólo operaría cuando la técnica quirúrgica empleada la valorase la aseguradora como consolidada, habitual en este tipo de dolencias.

No obstante la consideración anteriormente realizada el tribunal no puede declarar la nulidad de dicha cláusula en aplicación del artículo 3 párrafo segundo de la Ley de Contrato de Seguro, al no estar debidamente resaltada y aceptada. Y es que la apelada no insiste en ese planteamiento en sede de oposición a la apelación y las amplias facultades del tribunal ad quem, en este tipo de recursos, quedan restringidas por la prohibición de reformatio in peius, que se vulneraría de apreciar la nulidad de dicha 'Nota', en base a su calificación como cláusula limitativa.



CUARTO.- Partiendo de la valoración de la juez 'a quo' como cláusula definidora del riesgo debe mantenerse la falta de eficacia jurídica de la misma. En primer lugar por el carácter lesivo que tiene para el asegurado en el conjunto del artículo 3 del condicionado general. Se redacta como una mera Nota informativa, sin destacarla frente al resto de cláusula de exclusión, pasando desapercibida, en particular por su diferente naturaleza respecto de los supuestos precedentes. No hace referencia a dolencias o lesiones que queden excluidos de cobertura, sino a la forma de tratar aquellas que SÍ SE INCLUYEN como objeto de cobertura.

Es más, como correctamente valora la juzgadora de instancia, hablamos de una 'Nota' genérica, abierta y que deja al arbitrio de una de las partes contratantes el determinar la existencia o no de cobertura, en función de la interpretación que unilateralmente haga acerca de la técnica quirúrgica empleada. Interpretación unilateral vedada por el artículo 1.256 del Código Civil.

La medicina es una ciencia en continua investigación y evolución, de manera que progresivamente se introducen nuevas técnicas curativas, terapéuticas, quirúrgicas, cuyos efectos beneficiosos para el paciente como menor dolor, menor agresividad, más rápido restablecimiento, se evidencia con el transcurso del tiempo.

No cabe pretender tratar dolencias, en la actualidad, con técnicas que por su mayor riesgo y agresividad han quedado desfasadas. Además el empleo de estas nuevas técnicas redunda en una menor permanencia en el centro hospitalario con el riesgo que ello supone para el paciente, como el contraer alguno de los virus hospitalarios o de otra naturaleza.

En el caso de autos asiste la razón a la juzgadora de instancia cuando en el fundamento de derecho cuarto llega a la convicción de que la técnica empleada 'vaporización' es una técnica asentada, consolidada y suficientemente constatada su eficiencia quirúrgica. Ya desde el año 2.004 venía siendo aplicada, con habitualidad al quedar contrastados sus efectos benéficos en la curación del paciente, desde los primeros tiempos de aplicación en Minnesota donde era aplicada habitualmente desde el año 1.998. Todo lo cual nos lleva a mantener que estamos ante una técnica quirúrgica consolidada, en el momento en el que se aplica, año 2.016, que es el que hemos de tener presente y no cuando se concierta el seguro.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante, artículo 398 de la LEC.

En atención a lo hasta aquí razonado, la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA SA, contra la sentencia dictada el dieciocho de enero de dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia de Pravia, en el Juicio Ordinario 323/2.017. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta segunda instancia.

En aplicación del punto noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.