Sentencia CIVIL Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 145/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00287/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0004430
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000509 /2017
RECURRENTE : BANCO SANTANDER SA
Procurador/a : MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado/a : MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
RECURRIDO/A : Celia
Procurador/a : MARIA VICTORIA RECALDE DE LA HIGUERA
Abogado/a : VICENTE HOLGUERAS RECALDE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN
SALVADOR y D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 287
En Burgos, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 145 de 2.018,
dimanante del procedimiento ordinario nº 509/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018, sobre declaración de nulidad
de cláusula contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante Dª Celia ,
representada por la Procuradora Dª María Victoria Recalde de la Higuera y defendida por el Letrado D. Vicente
Holgueras Recalde y, como parte demandada-apelante, 'BANCO SANTANDER S.A' representada por la

Procuradora Dª María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Manuel Muñoz García-
Liñan; Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Victoria Recalde de la Higuera, en nombre y representación DÑA. Celia , contra la entidad BANCO SANTANDER S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA QUINTA de la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario otorgada el 26 de diciembre de 2012, por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León Dña. Manuela Navarro Pérez, al número 1.189 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON NO VENTA Y CINCO CÉNTIMOS (877,95 €) correspondiente a la mitad de los gastos notariales, mitad de los gastos de gestoría y los gastos registrales (una vez descontadas las partidas de compraventa) más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades. 3º Se imponen las costas a la parte demandada... ' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita por la actora la nulidad de la cláusula Quinta. Gastos inserta en la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria de 26 de diciembre de 2012, que establece que todos los gastos e impuestos derivados de la escritura, excepto el impuesto sobre el IVTNU (plusvalía) serán de cuenta de la compradora (nos remitimos a su texto íntegro que se recoge en la demanda y en la sentencia ), solicitando que se condene a BANCO SANTANDER a reintegrarle todas las cantidades pagadas ( 667,08 € gastos de notaría; 396,78 € honorarios de Registro de la Propiedad y 404,14 € por gastos de gestoría), en total 1.468 € más los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial, todo ello con expresa condena en costas.

La sentencia de instancia declara estimar íntegramente la demanda en cuanto que decreta la nulidad de la genérica cláusula novena de imputación de todos los gastos al prestatario y condena al Banco a abonar al actor la cantidad total de 887,95 € correspondiente a la mitad de los gastos de notario que asciende a 228,12€ - una vez descontadas las partidas relativas a compraventa+IVA - ; a la mitad de los gastos de gestoría correspondientes exclusivamente a la subrogación que asciende a 202,07€ y por gastos de registro la cantidad de 387,76 €- descontadas las partidas relativas a la compraventa+IVA -, más los intereses legales desde la fecha en que se pagaron dichas cantidades y con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

Contra tal sentencia se alza el Banco demandado impugnado todos los pronunciamientos en base a los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la cláusula: validez de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestario y 2) error en la interpretación de la jurisprudencia, al declarar la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario 3) Error en la interpretación de la legislación y la jurisprudencia, al considerar que las mismas imputan al banco la obligación de asumir los gastos de constitución préstamo garantizado con hipoteca relativos a los gastos de Notario y Registro de la propiedad y a los gastos de gestoría 4) improcedencia del pago de intereses legales desde la suscripción del contrato. Aplicabilidad del artículo 1101 del Código civil. 5) Improcedencia de la imposición de costas porque la demanda es estimada pero parcialmente y no íntegramente como establece la sentencia recurrida.

La parte actora, se opone al recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO .- Sobre la abusividad de la cláusula genérica e indiscriminada de gastos a cargo del prestario, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su nulidad en numerosas ocasiones y en consonancia con la doctrina de la STS 705/2015 de 23 de diciembre.

La citada cláusula es una verdadera condición general de la contratación que como se sabe son aquellas cláusulas predispuestas por una de las partes y destinadas a su incorporación a una multitud de contratos que pertenezca al mismo tipo o clase, que en este caso son los préstamos hipotecarios. Se cumplen en la cláusula los requisitos establecidos por el artículo 1.1 de la Ley 7/1998 según el cual: son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoria material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

La STS de 23 de diciembre de 2015 confirmó la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula similar a la de autos, señalando que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU)'.

Así, pues siguiendo la doctrina del TS, debe reputarse abusiva y por ello nula de pleno derecho, una cláusula contractual no negociada individualmente que en un contrato de préstamo hipotecario impone al prestatario consumidor de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos que genera el préstamo hipotecario, imponiéndole gastos que no le hubiera correspondido abonar de no haber mediado tal cláusula. La falta de equilibrio se caracteriza porque ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

Alega la apelante que la cláusula sobre gastos de formalización del préstamo hipotecario no es abusiva porque cumple el doble filtro de transparencia exigido por el TS (control de incorporación - siendo clara y legible la cláusula- y el control de transparencia - dado que el demandante tuvo cabal conocimiento de la cláusula desde el principio -, siendo además que la cláusula fue ratificada ante notario.

En este caso la declaración de abusividad no se funda en la falta de transparencia formal o documental.

Y tampoco en la falta de transparencia material que permitiría entrar, como en el caso de las cláusulas suelo, en un ulterior control de contenido de la cláusula para declarar su carácter abusivo. La cláusula sobre el pago de los gastos del préstamo, a diferencia de lo que sucede con la cláusula suelo, no es susceptible de recibir ninguna tacha de falta de transparencia, y la mejor prueba de ello es que incluso antes de contratar el préstamo el prestatario tiene que hacer frente a toda una serie de gastos, normalmente en forma de provisión de fondos que le exige el banco, por lo que la abusividad no se funda en la falta de comprensión del alcance económico de la cláusula en el conjunto del préstamo. Por otro lado la falta de equilibrio se caracteriza porque, ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

Aunque la imposición de algún gasto al consumidor pudiera estar justificada por la normativa sectorial de que se trate, la nulidad total de la cláusula se impone por la imposibilidad de moderar una cláusula abusiva.

En la medida en que ha sido el banco el que ha incluido todos los gastos en la misma cláusula, sin hacer diferencia entre unos y otros, de forma que el resultado hubiera sido el mismo si lo que hubiera dicho es que se imponen al consumidor todos los gastos derivados de la contratación del préstamo, en esa misma medida nosotros no podemos distinguir para salvar alguna parte de la cláusula de su tacha de abusividad. El Tribunal de Justicia así lo ha decidido en múltiples sentencias, entre otras en la sentencia de la Sala 1ª de 30 de mayo de 2013: 'El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.



TERCERO .- Señala la apelante que la cláusula cuya nulidad se declara se encontraba en una escritura de compraventa con subrogación en préstamo, y no en una escritura de préstamo hipotecario; distinción que dice resulta relevante y debería determinar la imposibilidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos, lo que dice obvia la sentencia de instancia, por cuanto fue el demandante quien interesó subrogarse en un hipoteca preexistente - y no constituir una nueva- por lo que es el prestario, y no el banco, el interesado en la subrogación puesto que la hipoteca a favor del banco ya existía.

Lo peculiar del presente caso y que en cierto modo fundamenta el recurso es que no estamos ante una escritura pública de constitución de un préstamo hipotecario, sino ante una escritura de compraventa de vivienda en la que el comprador se subroga en la hipoteca otorgada por el banco demandado a la mercantil promotora - vendedora (promotora Cimbra Castilla y León SL), a la vez que se novan o modifican las condiciones del préstamo hipotecario.

No hay duda de que el banco demandado es ajeno al contrato de compraventa y por ello no pueden reclamarse a tal banco los gastos originados por tal compraventa y su inscripción, pero tal extremo es reconocido por la sentencia de instancia que excluye tales gastos, por lo que ningún reproche cabe efectuar al respecto.

Lo que suscita controversia es si el banco demando tiene que hacerse cargo de los gastos generados por la subrogación en el préstamo hipotecario, pues tal como alega tal banco la hipoteca ya está constituida e inscrita a favor del mismo, lo cual puede llevarnos a concluir que el banco no tiene interés en la subrogación, y que la misma sólo interesa al prestatario, quien por ello tiene que hacerse cargo de todos los gastos.

Pues bien, aquí hemos de señalar, en primer lugar, que la hipoteca inicial en la que la actora se subroga al comprar la vivienda gravada por la misma, fue constituida en garantía de un préstamo concedido por el banco demandado a la mercantil promotora vendedora para financiar la construcción de la promoción, sabiendo por ello el banco que las viviendas construidas estaban destinadas a ser vendidas y que los compradores se iban a subrogar en el préstamo hipotecario correspondiente a cada vivienda, siendo interés del banco prestamista que las viviendas fuesen vendidas y se produjese a su vez tal subrogación, pues con ello podía recuperar el dinero prestado, cosa que no sucedería si las viviendas no se vendían, pues en tal caso la promotora difícilmente iba a poder reintegrar la cantidad recibida en préstamo. Y en tal sentido nos remitimos a lo dicho por la Sentencia 209/2018, de 14 de junio dictada por este Tribunal (recurso 84/18, Ponente don ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA): '( ..). En principio, cuando se trata de una subrogación en un préstamo hipotecario parece que el único interesado en la subrogación es el prestatario quien de esta forma podrá hacer frente al pago del precio que se corresponda con la cantidad pendiente de pago del préstamo en el que se subroga. Por el contrario, al Banco prestatario le debe ser en principio indiferente la subrogación, pues su interés en recuperar el importe del préstamo se satisface de la misma manera con la subrogación o sin ella.

Sin embargo, la falta de interés del banco prestamista no está tan clara cuando el original préstamo hipotecario es un préstamo de financiación al promotor, que forma parte de toda una operación diseñada para que sean los futuros compradores de las nuevas viviendas los que se subroguen en la parte que les corresponde del préstamo. En este caso lo que le interesa al banco prestamista es que la promoción concluya con la venta de las viviendas y la subrogación de los compradores en el mismo préstamo concertado por el promotor. Lo que no le interesa al banco es que el promotor continúe siendo el prestatario, pues esto significará que no ha vendido todas o algunas de las viviendas, lo que pondrá en riesgo la operación y la recuperación por el banco del dinero invertido. Las cláusulas que se introducen en estas operaciones de subrogación son además verdaderas novaciones del primer préstamo hipotecario para adaptar el préstamo al promotor a los préstamos individuales de los compradores, constituyendo verdaderas condiciones generales predispuestas por el banco, aunque este solo aparezca en la escritura en calidad de autorizante de la subrogación. Como contrapartida a esta excesiva intervención del prestamista en la escritura de subrogación, la posibilidad del banco a oponerse a la subrogación de los individuales prestatarios está muy limitada. Por el contario la mayor parte de las veces viene obligada a facilitarla.

Esto es lo que sucede en el presente caso donde el demandante ha comprado una vivienda de promoción pública directamente al promotor Cimbra Castilla y León SL. En esa condición se hipotecó, y por lo tanto destinada a venderse, una vez finalizada, con subrogación del comprador en el mismo préstamo hipotecario. El interés del banco demandado es que esa subrogación se produjera, y por ese motivo debe mantenerse la condena al pago de la mitad de los gastos notariales que se corresponden con la subrogación.

El interés del banco demandado está en que esa subrogación se produjera, y por ese motivo debe mantenerse la condena al pago de la mitad de los gastos notariales que se corresponden con la subrogación... ' Por otra parte, ya hemos dicho en otras sentencias que la consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos es que la misma se tenga por no puesta, y el prestatario pueda reclamar al banco prestamista el reintegro de aquellas cantidades que tuvo que abonar por imponérselo la citada cláusula pero que de no existir hubiera tenido que haber abonado el banco.

La consecuencia de lo anterior es que en estos casos de subrogación en el préstamo hipotecario debe mantenerse la forma de distribución de gastos que renteramente este Tribuna l ha mantenido en numerosas resoluciones como más equitativa, correspondiendo a ambas partes los gastos de notario y tasación, a la parte prestamista los gastos de registro, y también los gastos de gestoría en caso de que no se acredite que la gestoría haya sido libremente elegida por el consumidor. Todo ello en el bien entendido supuesto de que la distribución se refiere a los gastos de subrogación en el préstamo hipotecario, debiendo excluirse aquellas partidas que se correspondan con la operación de compraventa de la que el banco ha estado ausente. Y por ello la sentencia debe confirmarse al hacer un correcta imputación según tales criterios: mitad de los gastos de notario que asciende a 288,12 € - una vez descontadas las partidas relativas a compraventa+IVA -; a la mitad de los gastos de gestoría correspondientes exclusivamente a la subrogación que asciende a 202,07 €, al no estar desglosadas las gestiones por la compraventa y por el préstamo, simplemente se divide por la mitad la cantidad reclamada en al factura y por gastos de registro la cantidad de 387,76 € - descontadas las partidas relativas a la compraventa+IVA -. En total, 877,95 €

CUARTO .- Como motivo del recurso alega el banco apelante que es de aplicación del Art. 1.100 del CC, y que los únicos intereses legales a conceder son los devengados desde la interpelación o reclamación, y no los generados desde que la demandante abonó los gastos cuyo reintegro solicita. El motivo debe ser desestimado.

La cantidad que el banco debe reembolsar al prestatario por ser gastos que hubo de haber asumido, devengan el interés legal del dinero desde la fecha que fueron abonados por el prestatario de forma indebida, pues si bien es cierto que hemos dicho que en este caso no es de aplicación el art. 1.303 del CC, hemos de considerar con ello se resarce al prestatario del perjuicio causado por la asunción de un pago indebido que no debía haber hecho, y se consigue restablecer al mismo en la situación que hubiera existido de no haber mediado la cláusula abusiva y haber asumido el banco los gastos que le corresponden, que es en definitiva lo que se persigue con la anulación de una cláusula abusiva, que debe ser privada de todo efecto vinculante para el consumidor adherente.



QUINTO.- El último motivo argumenta sobre la improcedencia de la imposición de costas porque la demanda es estimada pero parcialmente y no íntegramente como establece la sentencia recurrida.

En efecto en la demanda se solicitaba la cantidad de 1.468 € totalidad de las facturas abonadas por los gastos de notario, registro del propiedad y gestoría, mientras que la sentencia solo condena al pago de la cantidad de 877,95 € tras deducir las partidas correspondientes a la compraventa +IVA, por lo tanto estamos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda y por aplicación del artículo 394.2 LEC, sin imposición de las costas en la primera instancia.

La estimación de este motivo implica la estimación parcial del recurso de apelación y consecuentemente por aplicación del artículo 398.2 LEC, sin imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Elena Cobo de Guzmán Pisón, contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia n º 4 de Burgos , en el juicio ordinario núm. 509/2017, procede su revocación en el sentido de que no se hace expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia, confirmando en lo demás la resolución recurrida. Sin imposición de las costas procesales de este recurso.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.