Sentencia CIVIL Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 938/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil Nº 938/2017
Juzgado de origen: Juzgado Mixto Nº 1 de DIRECCION000
Autos de: Juicio Verbal de Divorcio Contencioso Nº 492/2015
Apelante: D. Mauricio
Apelado: Dª. Reyes
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S E N T E N C I A Nº 287
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal
de Divorcio Contencioso procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de
apelación DOÑA Virginia , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representado por
la Procuradora doña Cristina Cabot Cienfuegos y defendido por el Abogado don Fide Columé Hernández. Es
parte apelada DOÑA Reyes , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representada
por la Procuradora doña Miriam Rodríguez Suárez y defendida por el Abogado don José Pablo Toribio Ortiz.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº1 de DIRECCION000 dictó sentencia en el juicio referenciado el día 1 de junio de 2016 con el siguiente Fallo: 'Que estimando la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Reyes y Mauricio , con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ.



TERCERO .- Tras la correspondiente deliberación de la Sala, se dictó Auto acordando que por el Equipo Psicosocial de los Juzgados de Familia de Huelva se emitiese informe sobre cual de los dos progenitores era más idóneo para ostentar la guarda y custodia de la menor Coro . Emitido el informe solicitado, se dio vista a las partes y al Ministerio Fiscal, tras lo cual se llevó la correspondiente deliberación y votación por el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Mauricio recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado y solicita, alegando que por la Juzgadora de Primera Instancia se ha valorado erróneamente las pruebas por los argumentos que expone, y solicita que se dicte por este Tribunal sentencia en la que se estime íntegramente el recurso y se revoquen las medidas acordadas en la sentencia dictada por el Juzgado en el siguiente sentido: 1.- Se atribuya la guarda y custodia de la menor a su padre, con patria potestad compartida.

2- se establezca un régimen de visitas amplio a favor de la madre.

3.- La madre deberá contribuir a los alimentos de la hija con la cantidad de 120€ mensuales, que deberá abonar el padre en los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

Doña Reyes se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone, y solicita la integra desestimación del recurso, con expresa condena en costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación integra de la sentencia apelada por los argumentos que expone en su escrito.



SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado argumenta la atribución a la madre, doña Reyes , de la guarda y custodia de la hija común de los litigantes, Coro , de los siguientes términos: ' Para examinar la procedencia del régimen de custodia es necesario atisbar el interés superior de la menor. En este sentido ha fijado el TS, como concepto, que el interés del menor ( SSTS 17 junio 17 octubre 2013) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Sentar en primer término que la hija menor tiene dos hermanos más, que son Edemiro y otro hermano más pequeño, ambos sólo de madre. El padre convive con su madre y con otro hermano del padre, tío de la niña.

Tres son los factores que contribuyen a determinar que el sistema más beneficioso para la menor sería el de custodia exclusiva de la madre. El primero se identifica con que la continuación de la vida con Reyes supone el mantenimiento de las relaciones con sus otros dos hermanos pequeños. El hecho de convivir con su padre integra a la menor en una convivencia exclusiva con adultos - su padre, su abuela y su tío- que la apartaría de la sana relación entre hermanos que contribuye de forma esencial a la formación y desarrollo de los niños tanto en el plano afectivo, de ocio y en el ejercicio conjunto de tareas domésticas o labores del colegio. La madre además es proclive a una relación permanente de la hija con el padre y con la familia de éste puesto que en el acto de la vista muestra su deseo de que la niña siga viendo a su abuela manifestando que no la quiere privar de esta relación, añadiendo que es por esta razón por la que la niña duerme en muchas ocasiones en casa del padre. El padre además no encuentra óbice alguno para que Reyes ejerza la custodia, señalando en el juicio que es buena madre y que se porta muy bien con la menor. Únicamente precisa el padre que la niña está muy pocas horas en compañía de la madre a consecuencia del trabajo de ésta, no obstante Reyes señala que se arregla perfectamente con los horarios de la hija y que incluso los fines de semana le ayuda una señora para el cuidado de los menores.

En segundo término ha de constatarse que en las actuaciones consta sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta ciudad, de fecha 12/12/2008 , por la que se condena a Mauricio como autor de un delito de lesiones descrito en el art. 153.1 del CP , siendo la perjudicada Reyes . Como hechos probados recoge la resolución: 'resulta probado y así se declara que Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 10/12/2008, inició una discusión con su parea sentimental Amelia , en la PLAZA000 de la localidad de DIRECCION000 , en el curso de la misma y al levantarse ésta del banco donde se hallaban sentados para marcharse el acusado la siguió propinándole una patada en la espalda a consecuencia de la cual le causó una contusión lumbar para cuya curación recibió una primera asistencia sin tratamiento posterior y curando de las mismas en 5 días sin impedimento y sin secuelas no reclamando por las mismas la perjudicada'.

El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. Sirve este precepto de orientación para discernir el interés de la menor en este caso y también fue empleada como norma aplicable por el TS en sentencia de fecha 4/2/2016 para denegar un régimen de custodia compartida a la vista de una sentencia condenatoria para el padre como autor de un delito de amenazas proferidas a la madre. Ambas partes reconocen en el acto de la vista que la condena fue cumplida y la ejecutoria archivada, no obstante esta acción del padre que dio lugar a una condena penal puede contribuir perfectamente a formar un razonamiento acerca de la idoneidad de conferirle una custodia exclusiva de la menor. Lo anterior no empaña definitivamente la relación entre padre e hija, no obstante una integración plena en el entorno del padre y en su educación dificultaría enormemente el mantenimiento de la formación y desarrollo en la vida materna, habida cuenta de la condena previa por unos hechos del calibre de los transcritos en este fundamento. Circunstancia que, por contra, no ha influenciado a la madre para interrumpir la relación de la niña con el padre.

En tercer lugar, ha de señalarse que el padre reitera en la vista que él vive con su hija desde siempre pero no sabe determinar desde qué fecha o qué edad tenía la niña cuando se separan y empieza a vivir con él. Señala que la menor comienza a vivir con él cuando tenía tres años identificando tal fecha de inicio de convivencia con la ruptura con la madre. No obstante estas fechas no coinciden con el relato fáctico y cronológico de la demanda y que es reconocido en el escrito de contestación, ya que se precisa en el escrito inicial que las partes dejan de convivir en diciembre de 2008, es decir cuando Coro contaba con seis meses tan solo. Además el propio Mauricio afirma en el acto del juicio que la niña está empradronada en el domicilio de la madre siendo que tal inscripción administrativa hubo de verificarse tras la ruptura en diciembre de 2008 ya que el domicilio familiar fue desalojado y Reyes reside en lugar distinto al señalado como habitual (ver antecedente tercero y encabezamiento de la demanda). Por tanto de la prueba practicada se obtiene que la hija ha continuado conviviendo con la madre desde la ruptura sin perjuicio de mantener, por la permisividad de ésta, una vinculación intensa con el padre y con la familia paterna llegando a pernoctar varios días entre semana en la casa de éste - tal como confirma la madre en la vista-. Tal régimen ha funcionado hasta el momento de forma correcta ya que no existiendo regulación judicial de custodia ni de visitas, la madre , como 'custodia de hecho', ha favorecido de una manera natural y cordial el trato con el otro progenitor, por tanto si tal sistema ha sido beneficioso y ha contribuido al desenvolvimiento de la menor con ambos progenitores y a la vez con sus otros hermanos ha de resolverse que es de interés para Coro que se continúe en este uso.

Por todo lo expuesto se concluye que beneficia al interés de Coro que la guarda y custodia sea atribuida a la madre.' Examinados los documentos aportados a los autos, visionada la grabación de la vista del juicio y visto el informe emitido con fecha 30 de abril de 2018 por el Equipo Psicosocial de Familia de la Delegación de Gobierno de Huelva, este Tribunal considera,, al igual que la Juzgadora de Primera Instancia, que lo más beneficioso para la hija común de los litigantes, Coro (nacida el NUM000 /2018), es que permanezca bajo la guarda y custodia de su madre y con régimen de visitas con su padre (este último extremo no ha sido específicamente objeto de recurso) establecido en la sentencia del Juzgado, y ello por los razonamientos contenidos en dicha sentencia que se han transcrito, y que este Tribunal comparte, y el contenido del referido informe emitido por el Equipo Psicosocial de Familia, y en el que tras exponer todas las circunstancias concurrentes, entre ellas que el padre de la menor se encontraba trabajando de en Bélgica como camarero desde antes del verano del 2017, se recogen las siguientes conclusiones: 'Tras el estudio del procedimiento, de las entrevistas, informe escolar y Prueba Proyectiva se puede concluir que la menor en el actual entorno socioeducativo y familiar tiene cubiertas las necesidades básicas y se siente a gusto, querida y protegida.

Se desconoce el interés, disponibilidad y capacidades parentales que posee el progenitor ya que este no acudió a la cita prevista el 2 de abril de 2018.' Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Mauricio y confirmar la sentencia del Juzgado.



TERCERO.- Aun cuando se ha desestimado el recurso de apelación, dadas las singularidades de estos procedimientos de familia, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia [ STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Mauricio contra la sentencia dictada el día 1 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , que se confirma.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.