Sentencia CIVIL Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 344/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0101482
Recurso de Apelación 344/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 585/2016
APELANTE: D./Dña. Yolanda y otros 5
PROCURADOR D./Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FELIX DEL VALLE VIGON
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
SENTENCIA Nº 287/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
585/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D./Dña. Yolanda , D./
Dña. Angustia , D./Dña. Araceli , D./Dña. Angustia , D./Dña. Araceli y D./Dña. Yolanda apelantes -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ y defendido por Letrado,
contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FELIX DEL VALLE
VIGON y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/11/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/11/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, desestimado íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Belén Romero Muñoz, en representación de Dña. Angustia , Dña. Yolanda y Dña. Araceli , debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia S.A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de junio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Síntesis comprensiva de los antecedentes del recurso.

Se presenta demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción de nulidad, por falta de consentimiento, en base a lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil , del contrato de depósito bancario, adquirido por Dª. Angustia y D. Javier , padres de las también actoras, Dª. Yolanda y Dª. Araceli , herederas de este último, fallecido el día 22 de agosto de 2013, por el que adquirieron 120 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, serie II, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A. - Sociedad propiedad al 100%, de Caja Madrid S.A.- por un valor nominal de 12.000 euros con fecha valor 7 de julio de 2009, operación asociada a la cuenta de valores NUM000 . Subsidiariamente, se solicitaba la resolución del contrato por incumplimiento contractual, por falta de información por parte de Bankia, sobre su verdadera situación económica en su salida a bolsa, así como la acción indemnizatoria, en base al artículo 1.101 y siguientes del Código Civil , en base a la falsedad del folleto informativo ofrecido a los clientes.

Tras invocar y desarrollar los fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, la demanda termina suplicando se declaren los efectos, principal o subsidiarios, antes enunciados, con las restituciones recíprocas consecuentes.

Tras oponerse la parte demandada en su contestación a los pedimentos de la demanda y seguirse los trámites procesales de rigor, el Juzgado de instancia dicta sentencia desestimando dicha demanda y absolviendo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de costas a la parte demandante.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante, sin que conste presentado escrito de oposición de la demandada.

Los motivos de este recurso de apelación son los que se van a pasar a analizar seguidamente, si bien en orden distinto al planteado por cuestiones de sistemática lógico- jurídica.



TERCERO.- Motivo primero. Error de derecho. Inversión de la carga de la prueba ex artículo 217 LEC El motivo debe estimarse.

La sentencia recurrida sostiene que la parte actora no ha demostrado la concurrencia de error esencial y excusable sobre el objeto del contrato litigioso. Sostiene que es la parte, la que debía probar que desconocía que estaba contratando y que no pudo conocerlo empleando la diligencia exigible, y estima que la inversión de la carga de la prueba, no puede conducir a eximir de toda obligación probatoria a la parte demandante.

Lo cierto es que, tal como ha sostenido de manera reiterada la Jurisprudencia, corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, poniendo en relación con las concretas circunstancias del caso. La presunción iuris tantum, de validez del consentimiento prestado, debe ser matizada cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información de cuyo cumplimiento depende la correcta formación de la voluntad del inversor pues en tales casos es la propia Ley la que pone a cargo de las sociedades que prestan servicios de inversión, como ocurre aquí con la entidad demandada, acreditar su cumplimiento, de conformidad con lo señalado por la STS de 20 de febrero de 2014 , luego reiterada por la de 14 de julio de 2014 .

Por lo demás, el Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En resumidas cuentas, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de un inversor minorista, que no acreditaba especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, en donde tampoco consta documental ni testificalmente que se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 )'.

En el acto del juicio, y tal como se desprende de la testifical ofrecida por el trabajador que les recomendó esos productos, no se justificó plenamente que se diera una información clara y suficiente a los actores sobre el contenido de las obligaciones de las subordinadas, las expectativas en la inversión de estos productos y mucho menos del riesgo eventual en cuanto a la liquidación y amortización en el supuesto de colapso del mercado secundario, donde cotizaban estos títulos valores, ya que como indicó el testigo , el Sr. D. Miguel , les explicó que el riesgo era que la entidad quebrase, cuando Caja Madrid, gozaba de prestigio, y era un riesgo impensable. Por otro lado, la documentación aportada no justifica que se diera una información detallada, precisa y explicativa del producto en que se invertía el dinero.

Por lo tanto, aunque nos encontramos ante un contrato, en el que existe un depósito de dinero destinado a una inversión y un mandato de compra de títulos valores, ninguno de estos contratos puede independizarse de la obligación financiera que tiene la entidad bancaria de informar a los clientes de los derechos, obligaciones contractuales, deberes legales y las expectativas de la inversión, especial las de largo plazo, que es cuando se puede generar el riesgo en este tipo de negocios. En síntesis, la naturaleza del contrato entre los litigantes implica responsabilidad de la entidad bancaria oferente cuando no da la información legal exigible, por lo que debemos revocar la resolución dictada en instancia y apreciar la existencia del vicio del consentimiento y por ende la nulidad del consentimiento prestado y del contrato firmado, por otra parte solo por uno de los inversores, en este caso, la esposa Dª. Angustia .

En este sentido, y reiterando la doctrina jurisprudencial sobre el tema del error en casos como el que ahora se enjuicia ha venido fijada, tras el análisis de resoluciones anteriores, en la sentencia 840/2013 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2014 , en la que se afirma que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de contratación', además 'conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar', recogiendo también que, 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente', y concluyendo que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención al cliente minorista que contrata [las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas], como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo' La Sala entiende que la doctrina transcrita es plenamente aplicable al asunto enjuiciado. Así, no consta que se realizara a los padres de las actoras, el test de idoneidad, y si el de conveniencia, solo a uno de los esposos, concretamente al esposo, D. Javier , que consta que en esa fecha presentaba una minusvalía del 80%, y contaba en esa fecha con 76 años, rellenado el test en el mismo banco, y por el propio empleado del mismo. La existencia del error vicio por desconocimiento, como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia antedicha, debe presumirse. Y esta presunción determina la inversión en la carga de la prueba ( artículos 217.6 y 385 de la LEC ), de modo que será la entidad apelante quien debe probar la inexistencia del error, cosa que se estima, no ha hecho a lo largo de este procedimiento. Resulta evidente que los clientes no tuvieron conocimiento cierto de los productos complejos que contrataban ni de los riesgos asociados que conllevaban, y no precisamente por causas a ellos imputables. Efectivamente, teniendo en cuenta su avanzada edad, y nula formación financiera, resulta difícil, por no decir imposible que, aún siendo diligentes según su capacidad, llegasen a tomar conciencia por ellos mismos de las complejas características de los productos que se les ofrecían ni de los riesgos reales que comportaban -pues su intención era simplemente la de rentabilizar sus ahorros-, confiando más en las recomendaciones positivas del asesor de la sucursal de Caja Madrid que se los ofertó que en los documentos que les presentaba -ininteligibles para ellos-, y sin olvidar, como hecho notorio, que el interés de esta entidad era precisamente generar activos para salvar su inminente quiebra, dato que, tratándose de un riesgo más (y éste sí de naturaleza concreta y no abstracta como los del producto en cuestión), se ocultaba en la contratación y era justamente el que originaba el ofrecimiento de esta clase de valores a personas cuyo sencillo perfil financiero no encajaba en sus complejas y arriesgadas características.

Esa falta de conocimiento veraz propiciado por las probadas circunstancias antedichas generó un error en los actores que vició su consentimiento al contratar la suscripción de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas ( artículos 1265 , 1266 , 1300 y 1301 del CC ). El mismo testigo, D. Miguel , manifestó que el perfil de estos clientes era conservador, que preferían seguridad a rentabilidad.

Y es que hay que tener presente que ninguna información puede calificarse de tal si con ella no se transmite conocimiento fiel a sus destinatarios del hecho que se intenta comunicar. En este sentido, ha de volverse a incidir en que las características de los productos (complejos y de alto riesgo) eran incompatibles con las propias de los afectados (personas mayores, jubilados, la esposa ama de casa, sin formación financiera), pues resulta evidente que éstos nunca iban a llegar a tener conocimiento preciso por sí mismos de las especiales connotaciones de los riesgos que podían asumir con la contratación de aquéllos. De esta forma, por mucho que la entidad les entregase una profusa documentación al respecto (incluido un resumen de riesgos que entra en abierta contradicción con las características de los productos que deben ser ofrecidos por las entidades bancarias a los clientes minoristas y conservadores, aparte de contradecir igualmente el contenido de los test efectuados, evaluación de conveniencia (únicamente al señor Javier , y sin hacer lo propio con las de idoneidad), con independencia de lo engorroso de aquella documentación, como es palmario, y lo desafortunado de esta evaluación, como hemos visto, lo cierto es que, dadas las circunstancias de los suscriptores, tal actuación de la demandada nunca podía transmitirles la idea exacta de lo que iban a suscribir.

Por otra parte, las explicaciones que pudieron recibir del banco fueron sesgadas, pues fue gracias a ellas únicamente, y a la confianza que tenían depositada en la entidad, con la que consta llevaban colaborando desde 1.988, según consta en la documentación aportada por la parte demandada, y asesorados por los mismos empleados, también durante muchos años, por lo que decidieron invertir en unos productos de los que se pregonaban beneficios y se silenciaban sus elevados riesgos. Con su perfil, los afectados no tenían por qué ser conscientes de que los productos por ser rentables, debían llevar aparejados necesariamente estos altos riesgos; sólo se fiaron de una institución financiera de la que eran clientes desde hacía muchos años. El hecho de haber invertido antes en otros valores bancarios no puede convertirlos, por ese solo gesto, en versados agentes financieros, ni demostrar mínimamente que comprendieran con la claridad necesaria para ello el funcionamiento de aquéllas inversiones o de los nuevos instrumentos que contrataban, ni exonerar, en suma, a la entidad ofertante de su deber de informar completa y adecuadamente sobre los mismos. Esta entidad nunca debió ofrecer ese tipo de valores a clientes como los demandantes, y si lo hizo, fue por intentar salvar su situación financiera interna a costa de ellos. Así, la obligación de informar no fue cumplida por la entidad financiera, pues, aparte de todo lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho sobre el particular (en especial, la falta del test de idoneidad y la realización parcial e insuficiente del de conveniencia), cabe concluir que, para ello, no basta con la entrega de documentación inteligible o la dación de explicaciones claras -que ni una ni otra lo han sido en el presente caso, a pesar de la diligencia bonus argentarius que recaía sobre el banco-, sino que es consustancial, como se ha adelantado, que los instrumentos informados estén a la altura del conocimiento de los destinatarios en atención a sus circunstancias como clientes, y lo cierto es que dada su condición de minoristas y conservadores, avanzada edad, y nula formación financiera, eso no ha ocurrido.



CUARTO.- Consecuencias derivadas de la declarada nulidad.

Toda anulación contractual acarrea la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ( art. 1303 CC ); intereses que, solamente pueden ser los legales ( STS de 12 de enero de 2015 ).

Resulta claro pues que, la nulidad de las controvertidas operaciones ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, el derecho a percibir los intereses legales del capital invertido desde la fecha del cargo en cuenta.

Sin embargo, ello supone que, en aplicación del propio precepto y, como contrapartida, se ha de reconocer a la demandada el derecho a percibir, a su vez, los intereses legales de los rendimientos obtenidos por los inversores, desde los respectivos cobros, tal como razona, en un supuesto similar al que nos ocupa, la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita, entre otras, de las de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015 ).

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC que no resultan de aplicación al caso.

Y, sin que ello pueda calificarse como incongruencia extra-petita, ya que no existe tal, cuando la sentencia anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio, como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).



QUINTO.- En cuanto a la petición de la parte demandante, relativa a la indemnización por importe de 3.000 euros, en concepto de daños morales y lucro cesante, y considerando, que para imponer la obligación de reparar efectivamente los daños causados y hacer efectivo el derecho que solicitan las demandantes, se requiere que estas aporten prueba de la existencia y entidad del daño y, respecto del daño moral, ninguna prueba se aporta, ni tampoco del lucro cesantes, que se valoran conjuntamente en 3.000 euros, pero si ofrecer razonamiento alguno sobre su producción, ni prueba alguna que abone tal valoración, por lo que no procede estimar esta petición.

Lo que conlleva la estimación parcial de recurso de apelación

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, las de la Primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, ( artículo 394LEC ) y respecto a las causadas en esta alzada, dada la estimación sustancial del recurso de apelación presentado por la actora, no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando sustancialmente, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Muñoz, en nombre y representación de Dª. Angustia , Dª. Yolanda y Araceli , contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de los de Madrid , seguido contra la entidad BANKIA S.A., con el número 585/2016, debemos REVOCARAR Y REVOCAMOS la citada resolución, declarando la nulidad del contrato litigioso y condenamos a BANKIA, S.A., a la devolución a la actora del importe de las cantidades invertidas, 12.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción del contrato declarado nulo, con devolución por parte de los actores de las cantidades por ellos percibidas en virtud de este contrato, todo ello con sus intereses correspondientes, así como imponiendo a la apelada, las costas de la primera instancia. No se hace especial pronunciamiento de las costas de la presente alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0344-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 344/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe