Sentencia CIVIL Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1482/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE ANTEQUERA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 714/2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1482/2017.
SENTENCIA Nº 287/2018
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 28 de marzo de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Divorcio Contencioso número 714/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
3 de Antequera, seguidos a instancia de D. Imanol , representado en el recurso por el Procurador D. José
María Valdés Morillo y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Acuñas Fernández, contra Dª. Clemencia
, representada en el recurso por el Procurador D. Alejandro Jacobo Rodríguez de Leiva y defendida por
la Letrada Dª. Eufemia Díaz Carmona, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Antequera dictó sentencia de fecha 10 de julio de 2017 en el juicio de Divorcio Contencioso número 714/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda inicial interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Eugenio Joaquín Vida Manzano, en nombre y representación de don Imanol , y la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Fernández Campos, en nombre y representación de doña Clemencia , y debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1º. Decreto el Divorcio, y, en consecuencia, la disolución del matrimonio celebrado en Campillos entre don Imanol y doña Clemencia el día 4 de junio de 1994.

2º. Acuerdo atribuir a don Imanol el uso de vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 de Campillos. El derecho de uso se extinguirá en el momento en que se venda la vivienda o se proceda a liquidar la sociedad de gananciales, con un plazo máximo de dos años a contar desde la notificación de esta sentencia.

3º. Se fija una pensión de alimentos de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales a favor de don Moises , cantidad que deberá ingresar don Imanol dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe al efecto el alimentista. La pensión será actualizable anualmente de acuerdo con la variación del IPC fijada por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4º. No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna a favor de doña Clemencia .

5º. Decreto la disolución del régimen económico matrimonial.

6º. Sin especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 26 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada se muestra disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia en lo relativo al uso y atribución de la vivienda familiar, pensión alimenticia y pensión compensatoria advirtiendo incongruencia omisiva respecto al pronunciamiento respecto del pago de los gastos extraordinarios. Así, respecto al uso de la vivienda familiar aduce que doña Clemencia es el sujeto más necesitado de protección y ello atendiendo a su patrimonio al tener únicamente la mitad indivisa del domicilio conyugal, por sus nulos ingresos y situación de desempleo frente a la situación privilegiada que disfruta don Imanol , el cual percibe unos ingresos mensuales de más de 1.500 € quien aún abonando la pensión de alimentos tendría dinero para arrendar una vivienda. Por otra parte, señala que es lógico que el hijo y la madre residan en el domicilio familiar en Campillos evitando que éste tenga que cambiar de casa y municipio y con ello pérdidas de tiempo y desplazamiento para proseguir con sus estudios en el Instituto que está en dicha localidad. En relación a ello advierte infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece que la atribución del uso de la vivienda familiar, en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del artículo 96.3 del CC , y en todo caso por un plazo determinado sin que quepa su atribución de forma indefinida. Respecto la pensión de alimentos de 200 € mensuales a favor del hijo muestra su disconformidad con la cuantía, considerando que nunca ha trabajado, no percibe ningún tipo de ingreso y sigue estudiando debiendo tenerse en cuenta que sin formación alguna, difícilmente podrá acceder al mercado laboral. Invoca error en la valoración de la prueba al no motivarse el importe de la cantidad referida, habiéndose establecido un importe casi correspondiente con el mínimo vital básico siendo que dicho importe, atendiendo a las Tablas Orientadoras del CGPJ sería de 276 €, habiéndose excluido respecto de dicho cálculo los gastos de vivienda y educación debiendo ponderarse de manera independiente, solicitando se eleve a 300€ mensuales o subsidiariamente, a 276 € mensuales. Respecto a la pensión compensatoria denegada en la instancia señala que doña Clemencia no aparece como titular de empresa ni como trabajadora acaeciendo su baja laboral el día 6/06/14, no constando desde entonces anotación alguna en su vida laboral, constando dada de alta durante un total de 14 años de los 23 que duró el matrimonio por lo que ha tenido una dedicación exclusiva, sin trabajar durante 10 años siendo que las posibilidades de acceso a un empleo, careciendo de titulación alguna acreditada, teniendo en cuenta su edad y la realidad socio laboral son realmente difícil por lo que se produce una franca situación de desequilibrio respecto de la situación anterior por lo que solicita se establezca una pensión compensatoria ascendente a 150€ mensuales con carácter indefinido. Por último, refiere que existe incongruencia omisiva al no existir pronunciamiento respecto a los gastos extraordinarios, solicitando se acuerde como medida definitiva el pago del 50% de los gastos extraordinarios del hijo del matrimonio. En suma, solicita el uso y atribución del domicilio conyugal a doña Clemencia dado que el hijo en común mayor de edad, Moises , vivirá en compañía de la madre y sin perjuicio que por acuerdo entre las partes se proceda a su venta y posterior liquidación del régimen matrimonial, no pudiendo realizar actos de disposición sin consentimiento de ambos; que la pensión alimenticia se eleve a 300 € mensuales y subsidiariamente, a 276 € mensuales, fijándose una pensión compensatoria de 150€ mensuales a cargo del esposo con carácter indefinido o subsidiariamente, durante tres años, así como que el 50% de los gastos extraordinarios relativos al hijo mayor edad se abone por el progenitor, tales como matrícula de estudios, intervenciones quirúrgicas, enfermedades y análogos que no se encuentran sufragados por el sistema de previsión y ello previa comunicación del hecho que provoca el gasto y el importe del mismo, resolviendo el Juzgado en caso de no ser aceptado. La parte demandada se opone al recurso de apelación formulado de contrario solicitando la confirmación íntegra de la sentencia atacada. Respecto al uso de la vivienda familiar refiere que la recurrente obvia que como declaró doña Clemencia que en mayo de 2016, ésta se fue de Campillos a vivir a Sierra de Yeguas con su nueva pareja por lo que sería don Imanol quien quedaría sin casa si tuviera que abandonar la de Campillos que es en la que ha estado viviendo junto a su hijo. En cuanto a la pensión de alimentos al ser el hijo mayor de edad se corresponden con los alimentos que se regulan en el artículo 142 y siguientes del CC que reflejan menores cuantías que las establecidas para los menores de edad en el divorcio, habiendo presentado extemporáneamente las Tablas Orientadoras de alimentos de menores para el caso de divorcio. Respecto a la pensión compensatoria señala que desde que la demandada se fue a vivir a Sierra de Yeguas en mayo de 2016 con su nueva pareja y está recibió la demanda de divorcio cuyo Decreto de admisión es de fecha 29 de diciembre de 2016, no solicitó ayuda habiendo referido que no sólo sabe realizar trabajos domésticos sino también tiene experiencia en cuidar a personas mayores enfermas.

Señala que no estamos ante el supuesto contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 respecto a la colaboración de la esposa en el negocio del otro cónyuge cuando hay separación de bienes pues él es camionero y ella ama de casa habiendo aportado ambos dinero y trabajo al matrimonio en régimen de gananciales, quedando un patrimonio que debe liquidarse, no habiendo existido en ningún momento colaboración en el negocio ni enriquecimiento del marido. Respecto a la supuesta incongruencia omisiva de los gastos extraordinarios manifiesta que el hijo es mayor de edad por lo que los alimentos de aplicación a este supuesto son los de mera subsistencia entre parientes, por lo que huelga tal pronunciamiento.



SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación se alza la apelante contra la atribución de la vivienda familiar a don Imanol disponiendo que dicha atribución se extinguirá en el momento en que se venda la vivienda o se proceda a liquidar la sociedad de gananciales con un plazo máximo de dos años a contar desde la notificación de la sentencia. Parte el apelante de que el interés más necesitado de protección es el de doña Clemencia dado que ésta vive en Sierra de Yeguas con su nueva pareja y no trabaja ni percibe ingreso alguno frente a Don Imanol quien trabaja como camionero autónomo y percibe 1.500 € siendo que el hijo mayor de edad reside con el padre aunque en el acto de la vista manifestó su deseo de residir con la madre en la casa familiar por lo que indica la apelante que lo lógico es que madre e hijo residan en el domicilio familiar evitando que sea el hijo el que tenga que cambiar de casa ni municipio por la ruptura de sus padres. Respecto a la atribución del domicilio familiar debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo, sentencia de Pleno 624/2011 de 5 de septiembre, recurso 1755/2008 establece: '[...] la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Y añade: 'La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Debemos tener en cuenta para a los efectos de resolución de la Litis que el art. 96.3º CC , que resulta aplicable al ser los hijos mayores de edad, no tiene como finalidad hacer pronunciamientos sobre el uso de la vivienda familiar, sino sólo en supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección, siendo lo procedente en otro caso, derivar a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 12 de abril de 2012 , cuando no cabe observar un interés más necesitado de protección en ninguno de los cónyuges litigantes, lo procedente hubiese sido no efectuar pronunciamiento alguno en relación con la medida pretendida de uso y disfrute de la vivienda conyugal, dejándolo sin definición hasta el trámite de liquidación de la sociedad de gananciales. La sentencia apelada justifica la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, de carácter ganancial, al esposo por cuanto que permanece bajo su compañía el hijo mayor de edad por lo que aplica literalmente el artículo 96.1º del Código Civil teniendo cuenta, además, que la esposa tiene satisfecha su necesidad habitacional al haberse trasladado a Sierra de Yeguas, aplicación de precepto legal que esta Sala no puede compartir puesto que ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2013 que la mayoría de edad alcanzada por los hijos supone que ya no hay derechos preferentes por existir menores de edad ni custodia, sino que se aplicará el criterio de cuál es el interés más necesitado protección que justifique el uso de la vivienda. Por lo tanto, adquirida la mayoría de edad por los hijos, se cambia el criterio de atribución automática del uso de la vivienda a favor del progenitor que se queda con los hijos y se plantea un nuevo sistema de asignación, no a favor de quien esté con los hijos, sino a favor de más necesitado. Y en igual sentido la reciente STS de 23 de enero de 2017 que recoge la doctrina jurisprudencial anterior estableciendo: 'En efecto existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 , del siguiente tenor 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas''.

En el presente caso, en la sentencia de instancia no se justifica convenientemente que el esposo constituye el interés más necesitado de protección, habida cuenta que el mismo trabaja como autónomo percibiendo a tenor del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2015 rendimientos del trabajo por importe de 14.194,65 euros. Se argumenta que la esposa abandonó el domicilio familiar en mayo de 2016, sin que hubiera interpuesto reclamación alguna hasta el emplazamiento de la demanda interpuesta por el esposo en noviembre de 2016, lo que motivó la contestación a la demanda y la interposición de la demanda reconvencional, lo que desde luego constituye argumento suficiente para estimar que no procede atribuirle a la misma, como pretende en el recurso, el uso de la vivienda familiar porque dicho abandono presupone su falta de interés previo al proceso matrimonial, habiendo dejado de constituir para la misma la vivienda familiar. Tampoco el hecho de que la esposa pudiera convivir siquiera temporalmente con el hijo mayor de edad le atribuye un derecho preferente para su uso, porque no puede entenderse que constituye el interés más necesitado de protección la mera convivencia de un hijo ya mayor de edad con uno de los progenitores, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de enero de 2017 y 6 de octubre de 2016 . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC , [...]. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo mayor, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. A tenor de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , dicha doctrina jurisprudencial vincula necesariamente, en supuestos como el que nos ocupa, el criterio decisorio de la Sala.

Bajo tales ineludibles condicionantes, la convivencia en su entorno del hijo común que, aun habiendo superado ya los 18 años de edad, carece de independencia económica, no puede erigirse en factor determinante de la asignación al mismo, en unión de la referida progenitora, del derecho objeto de debate, a lo que se debe añadir que en el caso de autos la progenitora salió del domicilio familiar en mayo de 2016 trasladándose a Sierra de Yeguas con una nueva pareja, permaneciendo el hijo común nacido el NUM001 de 1998 junto a su padre en el domicilio familiar, residencia voluntaria dado que contaba con 18 años cuando su madre se trasladó al domicilio de Sierra de Yeguas, el cual dista apenas 15 km de la localidad de Campillos, por lo que la cuestión debe ser dilucidada teniendo en cuenta únicamente las circunstancias que concurren en uno y otro litigante, en cuanto de las mismas pueda inferirse la prioridad del interés, a tal fin, de uno respecto del otro. Y es lo cierto que, a tenor de lo actuado en el curso del procedimiento, partiendo del hecho que la apelante ha abandonado el domicilio familiar en mayo de 2016 para trasladarse a vivir con su nueva pareja en Sierra de Yeguas, siendo que dicho abandono presupone su falta de interés previo al proceso matrimonial, habiendo dejado de constituir para la misma la vivienda familiar, no podemos considerar que concurra en ella un interés más necesitado de protección pues desde mayo de 2016 no ha efectuado reclamación alguna a la contraparte más allá de contestar a la demanda planteada en noviembre de 2016 por el progenitor y plantear demanda reconvencional en solicitud de las medidas que en la alzada reitera, por lo que ha de entenderse que subsiste bajo sus propios medios, sin que existan datos que permitan afirmar que una u otra parte deba tener la consideración de interés más necesitado de protección por lo que en tal tesitura, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre dicha atribución, por lo que debemos dejar sin efecto el pronunciamiento que acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar al actor, acordando en su lugar que no procede un pronunciamiento sobre el uso y disfrute de la vivienda ganancial, sobre la que deberá acordarse lo procedente en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales. Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser parcialmente estimado en cuanto a dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar al apelado.



TERCERO .- Como segundo motivo de apelación se alza la apelante invocando la errónea interpretación del artículo 93 del Código Civil en relación a la pensión alimenticia del hijo mayor de edad reseñando la errónea valoración de las pruebas al establecer una cuantía de la pensión de alimentos en 200 € mensuales cercana al mínimo vital básico para el hijo mayor de edad solicitando una pensión alimenticia ascendente a 300 € y subsidiariamente, a 276 € en aplicación de las Tablas elaboradas por el CGPJ. Al respecto conviene reseñar que el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 CC ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores, pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia TS 603/2015, de 28 octubre , siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del art. 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación. Por lo demás, la cuantía de la pensión de alimentos debe ajustarse en relación con el principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil , bien entendido que el artículo 93, tiene siempre presente, en la determinación del 'quantum' la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trata de ponderar individual, colectiva y comparativamente, en aquella determinación; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante considerándose que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta y proporcionada, cubriendo las necesidades propias de un hijo de 20 años respecto al cual, no ha quedado acreditado que tenga necesidades especiales más allá de las propias de un joven de 20 años, siendo de resaltar que en el presente caso la obligación alimenticia a favor del mayor de edad es reclamada por el progenitor no conviviente y es impuesta judicialmente al progenitor con quien el hijo mayor de edad convive, progenitor conviviente quien ni ha planteado recurso de apelación ni ha impugnado la sentencia en tal sentido por lo que si bien la Audiencia Provincial, como tribunal de apelación, tiene plena competencia para revisar lo actuado en la instancia, en los hechos y en las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1993 , 18 de febrero y 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996 ), pues la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 , entre otras muchas), permitiendo revisar todos las cuestiones suscitadas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, es lo cierto que tal posibilidad tiene como único límite la prohibición de la ' reformatio in peius' ( autos del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998 , entre otras resoluciones), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998 ) por lo que debe confirmarse la obligación de pago en virtud de la prohibición de reformatio in peius que rige en esta alzada, al no haber recurrido la sentencia ni impugnado el recurso la parte actora, progenitor conviviente y obligado al pago de la pensión alimenticia.

Dicho lo anterior y a fin de dar respuesta las alegaciones recurrentes, tampoco se aprecia en la cuantía impuesta, error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo, debiendo al efecto constatarse si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' con la limitación de la reformatio in peius como antes hemos visto, habida cuenta que estamos ante pretensiones de derecho dispositivo al no existir hijos menores de edad, no advirtiéndose el error denunciado, debiendo recordarse a la apelante que por un lado, como hemos visto, los alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integran por las situaciones de verdadera necesidad, cubriendo el art. 93.2 CC dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación y que por otro lado no es posible acoger la alegación relativa a la aplicación indebida de las Tablas Orientadoras elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial tal y como se mantiene en el recurso pues no podemos olvidar que los parámetros o variantes de aplicación son los recogidos en nuestro derecho positivo a los que con anterioridad hemos hecho referencia, y lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente a la circunstancias concurrentes, posibilidades económicas del alimentante y necesidades del alimentista, sin que las referidas Tablas sean de aplicación imperativa, no dejando de ser meros instrumentos orientativos no vinculantes. Por todo lo actuado, no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por la recurrente, debiendo el recurso de apelación ser desestimado en este extremo.



CUARTO.- Se combate igualmente la sentencia denunciando incongruencia omisiva por cuanto que la misma no se pronuncia sobre la contribución del padre al pago de los gastos extraordinarios del hijo mayor de edad solicitando se condene a abonar el 50% de los gastos extraordinarios en que incurra el hijo común. Lo primero que ha de advertirse es que tal extremo es solicitado por la parte demandada en su contestación a la demanda (folio 94), si bien no puede estimarse vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, dado que para ello es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia y en consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008 ) , 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008 ) , 31 de diciembre de 2010 ( recurso 1886/2006 ) , 5 de noviembre de 2010 ( STS 5877/2010 , por lo que al tener la parte una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 de la L.E.C ., sin su previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo. En cualquier caso, y para evitar que la Sentencia de la Sala sea tildada de incongruente o de falta de motivación debe decirse que tratándose de gastos extraordinarios de un mayor edad, dicho pronunciamiento no procede pues lo que procede es sufragar sus necesidades más perentorias, sin que quepa decisión judicial de oficio sobre gastos extraordinarios, sin perjuicio siempre de los pactos a los que pudiesen llegar los progenitores, no alcanzando la Sala a comprender cómo, si la parte apelante consideraba que la Sentencia había omitido un pronunciamiento sobre una pretensión que consideraba oportunamente deducida, no hizo uso del cauce del complemento que le brinda el artículo 215 de la LEC , razones todas ellas que determinan la desestimación del motivo recurrente.



QUINTO .- Frente a la Sentencia de Instancia que desestima la pretensión de la parte apelante, demandante reconvencional, de pensión compensatoria al no estimar por probado el desequilibrio económico que opera como condición previa para el establecimiento de la pensión compensatoria, se alza en apelación la parte apelante solicitando la revocación de tal extremo y el establecimiento de una pensión compensatoria en cuantía de 150 € con carácter indefinido considerando que doña Clemencia tuvo una dedicación exclusiva a la familia durante 10 años y exclusivamente a su marido durante 3 años desde el 28 de febrero de 1995 (habiendo contraído matrimonio el 4 de junio de 1994) hasta que nació su hijo en común el NUM001 de 1998, siendo una actividad residual la llevada a cabo por doña Clemencia e iniciada el 1 de febrero de 2001, siete años después de contraer matrimonio, con la categoría de peón y continuada ininterrumpidamente hasta el 31 de diciembre de 2011, habiendo estado dada de alta sólo 14 años de los 23 que duró el matrimonio, subsistiendo los últimos tres años con los ingresos obtenidos por el esposo, lo que determina el derecho al establecimiento de una pensión compensatoria en cuantía ascendente a 150€ con carácter indefinido.

En relación a la pensión compensatoria cuyo pronunciamiento es objeto de recurso de apelación por la apelante se ha de hacer mención a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil , frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011 ; 17 de marzo 2013 , 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011 ). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016 , 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero .

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.



SEXTO.- Proyectando al caso la anterior doctrina expuesta, no cabe sino rechazar el motivo de apelación al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por el Juzgador de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido el juzgador a quo, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. En efecto, la recurrente, que a la fecha actual cuenta con 48 años de edad ( nacida en NUM002 de 1965) y con buen estado de salud, pues no otra cosa consta probado en la litis, contrajo matrimonio con el demandado en fecha 4 de junio de 1994 (folio 18), por lo que la unión marital, formulada la demanda de divorcio en 23 de noviembre de 2016, ha durado veintidós años, matrimonio contraído cuando la apelante contaba con 29 años, siendo que de dicho matrimonio ha nacido un hijo en fecha NUM001 de 1998. De la consulta de vida laboral de la apelante, unida al folio 66, resulta que ha estada dada de alta en la Seguridad Social un total de 5.375 días, ( 14 años, 8 meses y 19 días) figurando su primer trabajo por cuenta ajena desde 1.3.1994 hasta 28.2.1995, sufriendo un parón laboral hasta el 16.03.2004, y a partir de ahí, en trabajos de mayor o menor duración hasta 4.6.2014, desprendiéndose que meses antes de contraer matrimonio en junio de 1994 ya había accedido al mercado laboral ( en marzo de 1994) en el que permaneció hasta febrero de 1995, naciendo su hijo en fecha NUM001 de 1998, volviendo a reincorporarse a la vida laboral el 16 de marzo de 2004, por lo que no puede concluirse que el matrimonio haya cercenado sus expectativas laborales puesto que antes de contraer matrimonio y tras el mismo estaba inmersa en el mercado laboral, cesando en el mismo mucho antes del nacimiento de su hijo volviendo a reincorporarse cuando éste contaba con 6 años de edad, alternando periodos de empleo y desempleo, razón por la cual no puede estimarse acreditado que el vínculo matrimonial le cercenase su capacidad y expectativas laborales, ni le haya impedido su formación, tratándose, por lo demás, de una persona sin problemas de salud, en plena edad laboral y, por tanto en perfectas condiciones para poder acceder al mercado laboral sin que conste tampoco la colaboración de la esposa a las actividades de su cónyuge. Correspondiéndole a la actora reconvencional la carga de probar el desequilibrio económico existente entre los esposos tras la ruptura conyugal, como primer fundamento de su pretensión del establecimiento de pensión compensatoria, esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. De todo lo anterior, debe concluirse que el divorcio no ha generado un perjuicio para la esposa, una situación de desequilibrio relevante que sea susceptible de ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil , por lo que la Sentencia apelada, en definitiva, debe ser confirmada en su integridad.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Clemencia contra la sentencia de 10 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera , en autos de Juicio de Divorcio número 714/2016, debemos dejar sin efecto el pronunciamiento que acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar a Don Imanol , acordando en su lugar que no procede efectuar pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda ganancial, sobre la que deberá acordarse lo procedente en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/