Sentencia CIVIL Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 163/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00287/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2015 0003474
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000163 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000500 /2015
Recurrente: Luis
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: ARTURO JOSE MOSQUERA DIEGUEZ
Recurrido: CONCELLO DE PADERNE DE ALLARIZ
Procurador: MARIA EUGENIA VALEIRAS MAGAN
Abogado: ARTURO GONZALEZ SALVE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 287/2018
En la ciudad de Ourense a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 500/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense, Rollo de Apelación
núm. 163/2017, entre partes, como apelante, D. Luis , representado por la procuradora Dña. María Gloria
Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del letrado D. Arturo José Mosquera Diéguez, y, como apelado, Concello
de Paderne de Allariz, representado por el procurador Dña. María Eugenia Valeiras Magán, bajo la dirección
del abogado D. Arturo González Salve.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Gloria Sánchez Yzquierdo, en nombre y representación de don Luis contra el Concello de Paderne de Allariz, representado por la Procuradora doña María Eugenia Valeiras Magán; DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo a la demandada de dichas pretensiones.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Luis recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Concello de Paderne de Allariz, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.- En la demanda se interesa la declaración dominical respecto de una parcela de 329,49 m², situada extramuros del cierre perimetral construido por el mismo demandante que circunda y delimita la parcela de su propiedad, con referencia catastral NUM000 , si bien contigua al muro de cierre por el Este y que el demandante considera como parte integrante de su finca objeto de la escritura de agrupación por él otorgada en 23 de octubre del año 2001. En cuya escritura se hace constar, que la parcela resultante de la agrupación de las cuatro fincas que allí se describen, tiene una superficie de 3.420 m2, pese a que ya se advierte en la misma escritura que la superficie catastral de la parcela es de 3.195 m². La misma que consta en la certificación registral, referente a la misma finca (31 a, 95 ca). El demandante sostiene, siguiendo el informe pericial que se adjunta con la demanda, que siendo la superficie incluida dentro del cierre perimetral, de 3.078 m², no satisface la total superficie escriturada y comprendida en los títulos de dominio que aporta con la demanda (3.408 m²) por lo que concluye, que el espacio inmediato al muro de cierre por el aire de Este, de 329 m², que sirve de acceso a su garaje y que utiliza como depósito de materiales, le pertenece, siendo objeto de pretensión reivindicatoria.

Segundo.- Conforme a reiterada jurisprudencia, 'en el ejercicio de la acción declarativa de dominio o reivindicatoria, ambas con fundamento en el art. 348 del Código Civil, al demandante le incumbe acreditar, de una parte, la existencia de justo título de dominio, que se entiende tanto como causa en cuya virtud es poseída o se adquirió una cosa, como el instrumento con que se acredita el derecho que sobre la misma pertenece a quien lo ostenta, originando a través de los modos de adquirir la propiedad regulados en el Código Civil. Y de otra parte, la identidad de la finca, en un doble aspecto, de fijarse con claridad y precisión su situación, cabida y linderos, identificación documental expresada en la demanda, en concordancia con los títulos en que la acción se basa; y que de modo práctico, sobre el terreno, se acredite que el predio reclamado es aquel al que se refieren los títulos o documentos en que el actor funda su pretensión. Lo que exige un juicio comparativo entre ambos aspectos, la descripción documental y la topográfica, comprobándose la correspondencia entre ambas.

Bastando que el demandante no acredite cualquiera de estos extremos para que deba dictarse sentencia absolutoria'. 'Es el demandante el que tiene en su interés la carga de acreditar la concurrencia de los tres conocidos requisitos, cuales son, que ostenta justo título, que el título acredita la identidad de la finca; y que es poseída por el demandado. De modo que, de no cumplirse tal extremo, es decir sin su existencia conjunta, el demandado debe ser absuelto, cualesquiera que sean los defectos de su situación posesoria o de hecho.' Tercero.- El informe pericial que se aporta con la demanda, además de no haber sido ratificado en el acto de juicio, resulta de escasa relevancia probatoria, pues se limitó a realizar una descripción topográfica de la finca y a constatar la diferencia de superficie entre las fincas objeto de la escritura de agrupación y la superficie real de la parcela incluida dentro del muro de cierre perimetral, en una medida de 329 m², siendo éste un hecho indiscutido. Pero sin contener ningún análisis respecto de las sucesivas modificaciones de superficie operadas en las parcelas objeto de agrupación desde el año 1979, tanto a consecuencia de la ampliación de las vías públicas que circundan la finca por sus vientos Norte, Sur y Oeste (vías públicas con referencia catastral nº NUM001 , NUM002 y NUM003 ) como del retranqueo impuesto por la Administración pública al actor al otorgarle licencia para ejecución del muro de cierre perimetral, que es la cuestión propiamente debatida y que, sin embargo, sí ha sido analizada de modo detallado por los peritos que informaron a instancia de la parte demandada, ratificados sus informes n el acto del juicio, y sometidos a contradicción procesal, de modo que sus conclusiones no han sido contradichas por el informe pericial emitido a instancia de la parte contraria.

Cuarto.- Ha resultado acreditado mediante la prueba documental aportada con el escrito de oposición a la demanda, consistente en testimonio del expediente de recuperación de bienes obrante en el Concello demandado, expediente seguido ante la Jefatura Provincial de Carreteras para obtención de la licencia de cierre de la finca respecto de la carretera OU-102 (concedida en diciembre de 1979). Así como del expediente seguido para obtención de la licencia de cierre interesada por el demandante, en 23 de febrero de 1981, respecto de los restantes linderos de su parcela, que como consecuencia de los términos en que fueron concedidas, el demandante hubo de retranquear el muro de cierre perimetral, de modo que la superficie objeto de cesión impuesta por las administraciones públicas competentes alcanza 353 m² (superior a la superficie reivindicada).

Del informe pericial emitido por el perito Don Fidel , exhaustivo y detallado tras un análisis de la cartografía catastral, de los títulos de dominio, del expediente número NUM004 seguido ante la Jefatura Provincial de Carreteras y expediente para obtención de la licencia de cierre solicitada en 23 de febrero de 1981, así como de medición topográfica de la parcela y vías públicas colindantes, resulta, que la superficie objeto de cesión para construcción del cierre lindante con la carretera OU-102, como consecuencia del retranqueo impuesto, fue de 163,38 m² y en cuanto al cierre lindante con la vía pública nº NUM002 , fue de 190,50 m², lo que suma 353,88 m²; que deducida de la superficie escriturada (3.420 m2) dan como resultado una superficie coincidente con la real y situada dentro del muro de cierre perimetral construido por el demandante.

Quinto.- En consecuencia, además del acto propio significativo y contradictorio con el dominio que invoca, como lo es, la ejecución de un muro de cierre perimetral, con fines delimitadores, dejando fuera del mismo un espacio de terreno que ahora pretende como propio, lo cierto, es que tampoco el demandante ha cumplido con la carga de acreditar que dicho terreno formase parte integrante de la superficie de su parcela, cuyo dominio resulta amparado mediante los títulos que se aportan con la demanda; primero, porque la superficie incluida en los sucesivos contratos de compraventa concertados en el año 1979, no puede aceptarse en su integridad como superficie real actual, teniendo en cuenta las modificaciones posteriores de superficie como consecuencia de la ampliación de los viales que circundan la finca; segundo, porque para la construcción del muro de cierre por el ejecutado, hubo de retranquear la línea de cierre, con la consiguiente cesión de determinada superficie impuesta en las licencias de ejecución concedidas por la Administración pública en los términos indicados en el informe pericial del arquitecto Sr. Fidel ; tercero, porque el terreno inmediato a su muro de cierre, por el lindero Este, que el demandante pretende como propio, en realidad, según las certificaciones catastrales obrantes en autos, integran fincas independientes, de una parte, la parcela catastral nº NUM005 , catastrada como camino público, y de otra, la parcela catastral nº NUM006 (ambas del Polígono NUM007 ) parcela triangular ésta última que también figura como de titularidad municipal y uso público, residuales de una finca incluida en el inventario de bienes municipales (Castelaus) (según certificación obrante al folio 177 de los autos); finalmente, porque según el croquis obrante en el expediente municipal incoado con ocasión de la concesión de la licencia instada por el actor mediante escrito de 23 de febrero de 1981, que aparece fechado en el mismo día que la solicitud, la superficie de su parcela había de quedar reducida según las medidas por él aportadas, presentando similar configuración al plano catastral actual y excluyendo el espacio triangular que ahora pretende como propio (parcela NUM006 ). Hecho confirmado mediante el informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Fidel . Siendo que la licencia concedida por el Concello de Paderne en 26 de febrero de 1981, pese a lo afirmado por la parte apelante, sí lo fue, 'según las condiciones indicadas en el croquis que obra en el expediente', tal como consta textualmente. Dicha prueba documental aportada con el escrito de oposición a la demanda, tiene la condición de documental pública, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 317-6º LEC y no impugnada de contrario en el acto de la Audiencia Previa, sino admitida en su totalidad por la juzgadora de instancia en dicho acto procesal, sin protesta de la actora, y, por ello, con la fuerza probatoria que le otorga el artículo 319-2º LEC.

Asimismo, en el escrito presentado por el demandante ante el Concello de Paderne en 6 de junio de 2000, al que se adjunta plano de situación de las parcelas (nº NUM008 y nº NUM009 ), se admite que la parcela de su propiedad (que es la señalada con el nº 1) linda con vías públicas, siendo una de ellas, según se hace constar, la que la separa de 'parcela con forma triangular que se señala con el nº NUM009 '. Con lo que viene a reconocer la existencia del camino público nº NUM005 , que es el situado entre el espacio triangular y el muro que cierra la parcela de su propiedad, que en la demanda, sin embargo, pretende como propio. Camino, cuya existencia también se aprecia claramente en la fotografía del catastro correspondiente al vuelo del año 2000, distinguiéndose físicamente del resto de la parcela del demandante.

En conclusión, no ha resultado acreditado que las parcelas de titularidad municipal, según inventario de bienes del Concello y señaladas con los números de referencia catastral y NUM005 y NUM006 del polígono NUM007 , formen parte integrante de la parcela descrita en la escritura de agrupación otorgada en 23 de octubre de 2001, pues siendo cierto que la superficie real de su parcela es inferior a la escriturada, la diferencia obedece, como se acreditó pericialmente, a la ampliación de los viales que la circundan por todos sus vientos Norte, Sur y Oeste, y a los retranqueos impuestos por la Administración pública para obtener la licencia de ejecución del muro perimetral construido, se insiste, dejando fuera el espacio reivindicado, con la consiguiente merma de superficie, que el actor pretende recuperar a costa de un espacio público que no consta se hallase comprendido en la superficie trasmitida al demandante en las sucesivas compraventas que dieron lugar a la formación de la parcela resultante de tal agrupación. Es por ello que la acción reivindicatoria fue aceptadamente desestimada en la primera instancia, pues ni los títulos aportados con la demanda justifican el dominio sobre las parcelas reivindicadas, ni concurre el requisito de la identificación en el sentido de correspondencia entre los títulos que fundamentan la pretensión actora y las parcelas catastrales NUM006 y NUM005 que se reclaman, que figuran como de titularidad pública, por lo que procede la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Sexto.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado, las costas del recurso ante imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ourense en autos de juicio ordinario 500/2015 -rollo de Sala 163/2017-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.