Sentencia CIVIL Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 975/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00287 /2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA-SECCION SEXTA, SEDE VIGO.
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2016 0015149
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000975 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0001006 /2016
Recurrente: Victoria , Armando
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: PAULO PENA ARCA
Recurrido: Marí Juana
Procurador: MANUEL CASTELLS LOPEZ
Abogado: MANUEL ANTONIO RODRIGUEZ COSTAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 287
En Vigo, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0001006 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000975 /2017, en los que aparece
como parte apelante, Victoria , Armando , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO
ESTEVEZ CERNADAS, asistido por el Abogado D. PAULO PENA ARCA, y como parte apelada, Marí Juana ,

representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL CASTELLS LOPEZ, asistido por el Abogado
D. MANUEL ANTONIO RODRIGUEZ COSTAS.
Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 30 de Octubre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Marí Juana contra Victoria y Armando , debo declarar y declaro que el local propiedad de la actora no viene gravado con servidumbre de paso de tuberías para extracción de humos en favor de la propiedad de los demandados, condenando a éstos a la retirada de dichas conducciones, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Victoria Y Armando EN REPRESENTACION DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE Ezequiel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 28 de Junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada en la instancia, en la que se declara que el local propiedad de la actora no viene gravado con servidumbre de paso de tuberías para la extracción de humos en favor de la propiedad de los demandados, la representación de éstos ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación y que se absuelva a sus representados, alegando como motivos impugnatorios los que se expondrán a lo largo de los fundamentos siguientes.

No obstante, antes de dar respuesta a los concretos alegatos impugnatorios, las cuestiones planteadas en el recurso de apelación interpuesto me obligan a dejar sentado lo siguiente: 1. Estamos hablando de una acción negatoria de servidumbre formulada por la propietaria del local núm.

6 de la Avda. Portanet, 12 reclamando la retirada de las conducciones de humo que atraviesan su propiedad privativa, es decir de una conducción compuesta por dos tubos de acero galvanizados que discurren por el techo de dicho local atravesándolo desde la cafetería colindante -local núm. 5- hasta las zonas comunes del edificio -patio interior- y, por lo tanto, de una servidumbre constituida sobre un elemento privativo, carácter que no se cuestiona, como tampoco se debería cuestionar que la instalación lo es en beneficio del local propiedad de los demandados en el que se ejerce la actividad de cafetería.

2. Desde tales supuestos, estas conducciones que sirven exclusivamente a un propietario, en modo alguno pueden tener la condición de elemento común. El art. 9 LPH , citado en la resolución apelada, obliga al propietario a permitir las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general, a la vez que contempla las instalaciones generales incluidas en el piso o locales. Pero no es el caso, se trata de las conducciones exclusivamente del local núm. 5, en modo alguno de las generales; no puede en consecuencia predicarse que se trate de servicios o conducciones generales.



SEGUNDO: Error en la apreciación de la prueba. Concierto de voluntades. Motivo real de la acción negatoria en relación con la venta del local. Interpretación de la división horizontal en relación con el inicio de la actividad de cafetería. Valoración de las juntas de propietarios.

El apelante bajo la rúbrica expuesta y tras recordarnos la doctrina jurisprudencial de los actos propios/ consentimiento tácito por inacción durante un largo transcurso de tiempo sin reclamación alguna en relación a obras que implican la alteración de elementos comunes, reitera que la conducción de humos fue instalada en el año 2000 y la acción negatoria coincide con la intención de la actora de vender su local, además existen pruebas de que hubo consentimiento tanto contractual como verbal y/o tácito, como lo prueba la escritura de división horizontal, que la propietaria demandante no mostró oposición a la instalación durante casi 17 años, no impugnó las Juntas del año 2000, le dejó las llaves de su local al inquilino del local núm. 5 para que depositase en él enseres y material, terminando por añadir que la instalación de la chimenea es un servicio común.

Pues bien, en el presente caso, hay datos sobrados para ratificar el acierto de la valoración que de las pruebas ha hecho la juzgadora de instancia. Estamos hablando de una servidumbre que grava una propiedad privativa en beneficio de un inmueble privativo y en este punto hemos de recordar, nuevamente, que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres ( STS de 22 diciembre 2008 , 26 marzo 2014 y 22 de julio 2016 ), ya que estas constituyen una derogación del derecho común de la propiedad. La acción negatoria de servidumbre tiende a defender la propiedad frente a quien, sin título, trata de ejercitar sobre ella un derecho real, siendo su finalidad obtener un pronunciamiento de la inexistencia del gravamen.

La acción negatoria de servidumbre no se menciona en el Código Civil de forma expresa, pero es numerosa la jurisprudencia que proclama su existencia. Es el medio establecido para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad está libre del gravamen que el demandado pretende, siendo obligación de aquel preocuparse solo de acreditar la existencia de su dominio, trasladándose la carga de la prueba, en cuanto a la existencia de la servidumbre, al demandado. Así pues, el éxito de la acción negatoria precisa, en primer lugar, que el actor justifique su derecho de propiedad sobre el predio que se considera sirviente y, en segundo lugar, que exista una perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, al que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta la parte demandante. A lo anterior cumple añadir que las limitaciones del dominio son siempre objeto de interpretación restrictiva, ya que, como hemos dicho, el dominio se presume libre, por tanto, el actor ha de acreditar su derecho de propiedad a través del correspondiente título y demostrar la perturbación que le ocasiona el predio colindante, premisas que en el caso han sido cumplidamente acreditadas.

En el presente caso, como establece correctamente la sentencia apelada, la servidumbre de que se trata tiene el carácter de continua y aparente, se ahí que solo pueda ser constituida por título o prescripción de 20 años. Eliminada la segunda forma de adquisición, dado que el propio apelante refiere su instalación en el año 2000, en cuanto al título, es evidente que no consta plasmación instrumental o documental del gravamen, tampoco se ha acreditado ningún tipo de convención verbal, hasta punto que ningún testigo propuesto por los propios demandados ha dado razón sobre consentimiento alguno de la demandante en orden a la imposición del gravamen.

Por otro lado, la jurisprudencia invocada referida al consentimiento tácito/actos propios en relación a obras afectantes a elementos comunes, en modo alguno es de aplicación al caso, ya se ha dicho que se trata de un servicio establecido en interés particular de un copropietario, alejado de cualquier interés comunitario.

Tampoco la escritura de constitución de propiedad horizontal autoriza a gravar la finca de la actora, el apartado 10º de la misma se refiere a que las fincas independientes quedan gravadas con las servidumbres de soportar determinadas tuberías 'que queden instaladas a la finalización de la obra'; apareciendo que se trata de una escritura que tiene fecha 21 de noviembre 1950, es evidente que en los términos expresados no está comprendida la conducción de autos, cuya instalación, necesariamente, es posterior al año 2000, de manera que cuando se constituyó el régimen de propiedad horizontal en el año 1950 no estaba instalada. Por su parte, el apartado 11º establece que 'para ventilación y salida de gases de los locales de planta baja, podrán instalarse tubos o chimeneas de ventilación hasta la altura superior a la cubierta, sin afectar a las ventanas, y al menor daño posible. Estos tubos se instalaran grapados o pegados a las paredes, y tendrán que se de acero inoxidable pulido'; la citada norma comunitaria, como no podía ser de otra manera, se refiere a la instalación en elementos comunes, en modo alguno establece un gravamen sobre elementos privativos, además, y ello es obvio, su utilidad únicamente redunda en beneficio de quien lo ha instalado, no del resto de los comuneros.

Las actas de la comunidad del año 2000 se refieren a la instalación de la chimenea por el patio de luces, elemento común, de ahí que se trate de una autorización que en nada afecta al local propiedad de la demandante, por lo tanto los alegatos contenidos en el recurso referidos a la oportunidad de su oposición al acuerdo, impugnación y demás, resultan absolutamente inútiles, como resultan inútiles los alegatos, absolutamente tangenciales, de que la demandante se beneficia de la instalación del conducto o que al intentar proceder a la venta de su local lo oferta con salida de humos, ocurre además que lo primero no sólo no está probado, sino que la prueba es reveladora de lo contrario, de hecho el informe pericial que se aportó con la demanda es expresivo de que el local de la demandante está sin explotar y, en cuanto a lo segundo, probablemente es cierto, por cuanto el local de la actora es colindante con el patio de luces común. En fin, que en modo alguno cabe considerar como titulo los acuerdos comunitarios a que alude el apelante, pues el hecho de que se permitiera que la chimenea discurriera por el patio de luces, no supone autorización para constituir servidumbre en perjuicio de terceros.

En lo que atañe al alegato de la entrega de llaves al inquilino del local núm. 5, cumple decir que se trata de una invocación a la desesperada, dado que la propia parte apelante reconoce que la entrega se hizo para depositar enseres y material, por lo tanto no para trasgredir la confianza y buena fe de la demandante, hasta el punto que abusando de ellas se instaló el controvertido conducto.



TERCERO: Ninguna aplicación errónea de los preceptos citados por la parte apelante, tanto del Código Civil como de la LPH ( art. 537 CC y 9 LPH , se produce en la sentencia de instancia, pues, partiendo de donde se encuentran instalados los conductos y enlazando con el fundamento anterior, ni en el titulo constitutivo de la división horizontal aportado, ni en las actas de la comunidad, se ha hecho constar una servidumbre en los términos establecidos en el art. 9 de la LPH ; tampoco se trata de un elemento que sea de uso general; y en último término, no puede estimarse que se ha consentido tal situación de hecho por la actora, pues bastante antes de que hubiese transcurrido el plazo de prescripción se ha mostrado contraria a la posibilidad de tolerar el gravamen por su local.

Por lo tanto, no tiene obligación la actora de soportar la carga que a su propiedad privada le imponen las obras realizadas por los demandados, máxime, cuando no concurren en el caso los requisitos necesarios para estimar que exista servidumbre que grave la propiedad privada del actor, ex art. 9.1.c) LPH .



CUARTO: Los dos último motivos impugnatorios los trataremos conjuntamente, en tanto que no existen las infracciones legales denunciadas ( art. 537 en relación 594 CC y art. 564 CC ).

Al hilo de la sentencia apelada conviene centrar la cuestión relativa a la clase se servidumbre ante la que nos encontramos (forzosa o voluntaria) recordando que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas, nota que las diferencia de las voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia. La colocación de unas tuberías por el local vecino, supone que los demandados se han irrogado a una servidumbre voluntaria de canalización para evacuación de humos sobre el local contiguo propiedad de la actora y obviamente una limitación en el derecho de propiedad de la actora, que no tiene obligación de soportar la existencia de las mismas por el techo de un local de su propiedad, con las posibles molestias subsiguientes. No existe en nuestro Derecho ninguna servidumbre forzosa de canalización para evacuación de humos, y para la constitución de la servidumbre voluntaria es necesaria la previa autorización del titular del local afectado, en este caso de la actora, y tal autorización ya hemos dicho hasta la saciedad que no consta acreditada. Tampoco existe ninguna norma de la Ley de Propiedad Horizontal que obligue a un comunero a dejar pasar tuberías de su vecino sin su autorización, y sin que en el caso que nos ocupa exista norma estatutaria o un acuerdo en Junta General, de acuerdo con el art. 9 LPH , obligue a tal paso de tuberías.

Consecuencia de todo lo expuesto, se impone la integra desestimación del recurso.



QUINTO: Las costas procesales ocasionadas en esta instancia se imponen a la parte apelante ( art.

398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la el procurador Don Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de Doña Victoria y Don Armando , en representación de la comunidad hereditaria de Don Ezequiel , frente a la sentencia dictada en fecha30 de octubre 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo , en procedimiento Verbal núm. 975/17, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.