Sentencia CIVIL Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 777/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00287/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2017 0003809
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000777 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000269 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Casilda , Jenaro
Procurador: ,
Abogado: JESUS ROBLES BLANCO, JESUS ROBLES BLANCO
S E N T E N C I A 287/2018
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de junio del año dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el Juicio Verbal Nº 269/17 del
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 777/17 ; han sido partes en este recurso:
como parte apelante la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A ., representada por el Procurador Don
Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del letrado Don Enrique Sanz Fernández-Lomana y como apelada
DOÑA Casilda Y DON Jenaro .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Salamanca, en los Autos núm. 269/2017, con fecha 18 de octubre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª Casilda y D. Jenaro , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., declaro la nulidad de la cláusula gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el día 14-2-2003, condenándose a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de NO VECIENTOS DIECINUEVE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (919,32 €) , más intereses legales. Sin expresa imposición de costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño, en nombre y representación de entidad Banco Popular Español S.A se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En dicho recurso solicitaba que se dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia con desestimación de la demanda.



TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C , se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por Doña Casilda y Don Jenaro , en el que después de alegar los razonamientos que tenían por conveniente terminaban solicitando que se tenga por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto por el Banco Popular Español S.A, confirmando íntegramente la Sentencia recurrida de contrario.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 777/17 y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado García DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 18 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Salamanca declaraba la nulidad de la cláusula gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el día 14 de febrero de 2003, condenándose a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de novecientos diecinueve euros con treinta y dos céntimos (919,32).

El recurso se basa en esencia en considerar que la sentencia ha incurrido en incongruencia 'extra petita', por conceder algo que no había sido pedido por los demandantes incurriendo en el vicio de incongruencia ya que se declara la nulidad de la cláusula de gastos que no había sido pedida.

Afirma que los prestatarios solicitan el reintegro de los gastos e impuestos pagados en aplicación de la cláusula 5.1.2, por lo tanto, sólo a las obligaciones de pago derivadas de este apartado podían referirse las alegaciones defensivas de la demandada y que pese a ello, el Juzgador declara la íntegra nulidad de la cláusula lo que evidencia de forma más grosera aún, si cabe, la infracción de los principios de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución Española. Y que la sentencia declara la nulidad de oficio, sin trámite previo alguno y sin ofrecer posibilidades de defensa, que el propio art.552 de la LEC , en el trámite de un procedimiento sumario, como es el de ejecución, ofrece la posibilidad de que el Juez aprecie la abusividad de una cláusula, pero, en tal caso, antes de pronunciarse, deberá oír a las partes por el plazo de quince días. Aun cuando sólo fuera por aplicación analógica de este precepto, el Juzgador de instancia debería haber aplicado el principio de contradicción antes de manifestarse respecto a la cláusula litigiosa.



SEGUNDO.- No puede prosperar la alegación relativa a incongruencia extrapetitum porque aunque si bien es cierto que dicha declaración de nulidad no se solicita en el suplico de la demanda sí consta en el contenido de la misma, así en el fundamento de derecho 6 de la demanda se señala 'reciente jurisprudencia confirmada por el Tribunal Supremo en la Sentencia del 23 de diciembre de 2015 ha considerado la cláusula de atribución de gastos al consumidor como abusiva, toda vez que ha sido impuesta, sin una negociación individual, creando un perjuicio a esta parte, por lo que consideramos dicha cláusula como nula, y en su virtud la entidad financiera debe reintegrar los gastos abonados por la aplicación de dicha cláusula' es decir se está refiriendo de forma clara al carácter de nulidad de dicha cláusula con independencia de la fundamentación jurídica alegada que no vincula al tribunal.

Analizado el acto de la vista se observa claramente como el demandante en sus alegaciones iniciales (min 00:28) solicita que debe ser declarada de oficio nula la cláusula citada.

Por otra parte, tal como se señala por la Magistrada de Instancia el Tribunal Supremo tiene establecido que los tribunales pueden decretar la nulidad, aunque no se hubiera alegado cuando lo sinalagmático contractual se refiere a pactos o cláusulas que manifiestamente sean ilegales, contrarias a la moral, al orden público o constitutivas de delito. ( SS. 7-7-86 ; 15-12-93 ).

Sobre este extremo señalar que el TJUE argumenta la necesidad de intervención de oficio del juez nacional sobre dos razones, ligadas a la consecución de los objetivos perseguidos por los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13 : 1.ª En primer lugar, tras recordar que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, el TJUE señala que, habida cuenta de esta situación de inferioridad, el art. 6, apartado 1 , de la citada Directiva 'prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el propio Tribunal ha subrayado ya en varias ocasiones que 'la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato', lo que implica que el 'juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional', como mecanismo para hacer efectivo el objetivo previsto en el art. 6.1 de la mencionada norma e impedir así que el consumidor resulte vinculado por las cláusulas abusivas que pudieran figurar en un contrato celebrado con un empresario.

2.ª La segunda razón se vincula con el art. 7.1 ('Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores').

Según el TJUE, la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en el art. 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

En consecuencia, es posible tal como se ha expuesto en los párrafos anteriores el examen de oficio por parte del Magistrado de Instancia de la cláusula referida.



TERCERO.- No obstante lo que acabamos de exponer el problema en este supuesto se centra en que el procedimiento verbal, elegido por la demandante por razón de la cuantía, no es el adecuado, por cuanto debiera haberse designado y seguido por razón de la materia el procedimiento ordinario, por aplicación de lo establecido en el artículo 249.1.5º de la LEC , según el cual, 'proclama, como regla general, que se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía, las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia; pero a continuación introduce una excepción: «salvo lo dispuesto en el punto 12.º del apartado 1 del artículo 250».

Según este último precepto: «Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ...12.º Las que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios Es decir, cuando se solicita o ejercita una acción relativa a condiciones generales de la contratación, o en este caso cuando se va a apreciar de oficio la posible nulidad de dichas condiciones, el procedimiento adecuado, es el juicio ordinario. Sin que el ejercicio acumulado de acciones de devolución de cantidades y/o de indemnización de daños y perjuicios, conlleve un cambio de procedimiento por razón de la cuantía; puesto que esta segunda acción es accesoria a la principal de declaración de nulidad, máxime en un supuesto como el que nos ocupa en donde la nulidad se ha apreciado de oficio y sólo se ha ejercitado la acción de reclamación de cantidad.

Es cierto que la jurisprudencia ha mantenido un criterio riguroso a la hora de apreciar la inadecuación del procedimiento elegido, a fin de evitar, no entrar a analizar el fondo de la controversia, tanto por razones de economía procesal, como, sobre todo, cuando con el procedimiento que formalmente pudiera considerarse inadecuado, se haya garantizado el derecho de defensa de las partes. Sin embargo, en el supuesto aquí analizado, al seguirse el juicio verbal y no del ordinario, sí se han afectado garantías procesales de las partes intervinientes, al no seguirse un procedimiento más garantista como es el procedimiento ordinario y señalarse por la parte recurrente que se le ha originado indefensión ya que no se ha dado oportunidad a las partes de defenderse, ofreciendo a las partes un trámite para las alegaciones y prueba.

Todo ello, ha de dar lugar a declarar de oficio la inadecuación del procedimiento al ser una cuestión de orden público 'la observancia por Juzgados y Tribunales de las normas procesales que regulan cada uno de los procedimientos configurados en las leyes para que a través de los mismos y en cada caso, en base a concretos criterios establecidos previamente por el legislador a quien compete tal misión, se substancien las pretensiones deducidas por las partes' y si bien se ha de apreciar con cautela y prudencia, esto es, como señala la jurisprudencia ( SSTS de fechas 19 de octubre de 1991 y 24 de mayo de 1997 ), cuando se halle en juego y se pueda ver afectada la competencia objetiva o funcional del órgano judicial o cuando la sustanciación de una determinada pretensión por un concreto trámite procesal y no por otro implique una merma de garantías para las partes o una alteración del régimen de los recursos, en el presente caso, como antes se indica, concurren estas circunstancias.

No siendo posible tampoco, en este estado procesal reconducir la sustanciación de la litis por el cauce procesal preordenado por la ley, procede dictar sentencia declarando inadecuado el procedimiento y, sin entrar a conocer del fondo del asunto, absolver al demando, lo que lleva consigo la estimación del recurso de apelación.



CUARTO.- La estimación del recurso, que conlleva la nulidad de actuaciones, por inadecuación del procedimiento, no debe conllevar la imposición de costas de 1ª Instancia, al ser una cuestión resuelta de forma distinta por las Audiencias, sobre todo en función de que dicha excepción sea invocada o no por la parte; ni tampoco las de segunda instancia. Art 394 y 398 de la LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Se aprecia de oficio la inadecuación del procedimiento del Juicio Verbal seguido ante el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Salamanca, bajo el nº 269/2017 a instancia de Doña Casilda y Don Jenaro , contra la entidad Banco Popular Español S.A, que ha dado lugar al presente recurso de apelación y, se acuerda que en su caso se dé a las actuaciones el curso procesal correspondiente.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en ambas instancias No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.