Sentencia CIVIL Nº 287/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 937/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 937/2017
Procedimiento ordinario nº 931/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 287/2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Sergio Fernandez Iglesias
MONTSERRAT SAL SAL
Barcelona, 31 de mayo de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario nº 931/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 41 de Barcelona, a
instancias de Dª. Aida representada por el Procurador Sr. Jordi Soler López, contra ASEMAS MUTUA DE
SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA y D. Francisco representados por el Procurador Sr. Ignacio de
Anzizu Pigem, MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA representada por el Procurador Sr. Jaume
Romeu Soriano, contra Dª. Beatriz representada por la Procuradora Sra. Mª. Teresa Aznarez Domingo y
contra PROMOHABIT, SOCIEDAD EUROPEA DE CONSTRUCCIONES, S.L. en rebeldía, los cuales penden
ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia
dictada en los mismos el día 30/6/2017 por el juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO . La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando totalmente la acción (subsidiaria)instada por Doña Aida , representada por la Procuradora Sra Socias, frente a PROMOHABIT SOCIEDAD EUROPEA DE CONSTRUCCIONES,S.L, en rebeldía, debo declarar y declaro el incumplimiento contractual de dicha demandada condenándola en su consecuencia a indemnizar a la demandante con 139.957,70 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde demanda y hasta la presente resolución, sin perjuicio del art 576 LEC , y al pago de las costas causadas con motivo de esta acción.

Y debo desestimar y desestimo las acciones instadas por Doña Aida , representada por la Procuradora Sra Socias, frente a Doña Beatriz , representada por la Procuradora Sra Aznárez, frente a Don Francisco y frente a ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados por el Procurador Sr De Anzizu, y frente a MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el Procurador Sr. Romeu, absolviendo a estos demandados e imponiendo a la demandante las costas causadas con motivo de estas acciones'

SEGUNDO . Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO . Se señaló para votación y fallo el día 9/5/2019.



CUARTO . En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente el magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes 1. Doña Aida formuló demanda de juicio ordinario ejercitando acción de responsabilidad civil por vicios en la construcción e incumplimiento contractual contra PROMOHABIT SOCIEDAD EUROPEA DE CONSTRUCCIONES, S.L., D. Francisco , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, Dª Beatriz y MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA , reclamando cierta suma dineraria, en su acción principal, por vicios de la construcción, previa la declaración correspondiente, y subsidiariamente, también después de dicha declaración, por incumplimiento contractual.

La demanda se fundaba en el proceso constructivo descrito en la sentencia, ejercitando una doble acumulación subjetiva y objetiva de acciones, en el sentido ya resumido, basado en la autopromoción por la actora de una edificación en Premià de Dalt, contratada con la constructora limitada demandada, luego rebelde, así como la contratación, para la ejecución de dicha obra, de los arquitectos superior y técnico así mismo demandados, junto con sus respectivas compañías de seguro por la respectiva responsabilidad profesional.

2. Los demandados, salvo la constructora que se mantuvo en rebeldía, se opusieron a dicha reclamación, alegando diversas excepciones, y solicitando la respectiva sentencia absolutoria.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición de la parte apelada.

3. La sentencia de instancia estimó totalmente la acción subsidiaria instada por la actora frente a la constructora limitada demandada, declarando su incumplimiento contractual y condenándola en consecuencia a indemnizar a la demandante en la suma de 139.957,70 euros, más intereses legales y costas. Y desestimando las acciones instadas por idéntica actora frente a los señores Beatriz , Francisco , y a las aseguradoras Asemas y Musaat, absolviendo a dichos demandados, e imponiendo a la demandante las costas causadas con motivo de estas acciones.

De entrada, estima la excepción de prescripción del art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación - LOE en adelante- opuesta por el arquitecto superior Sr. Francisco y su aseguradora Asemas, respecto de la acción basada en dicha Ley de Ordenación de la Edificación, pero no solo respecto de ambos demandados, sino de todos ellos, en base a la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad impropia, o la falta de acción edilicia respecto de todos, teniendo en cuenta que la obra no se finalizó ni se realizó certificado final de obra, de tal manera que desestima todas las acciones basadas en dicha LOE, centrando el examen subsiguiente en las acciones por incumplimiento o cumplimiento defectuoso contractual, a tenor de lo dispuesto, según demanda, en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil .

En cuanto a las acciones de responsabilidad y cumplimiento contractual de los artículos 1.101 y 1.124 CC , parte de que constructora, arquitecto superior y arquitecta técnica disponían cada uno de su propio contrato con la promotora actora, comenzando por analizar la responsabilidad de la constructora, determinando su responsabilidad analizando tres grupos de incumplimientos: en primer lugar, por desperfectos e infracciones contractuales vinculadas al muro de contención ejecutado; en segundo término, perjuicios derivados del incumplimiento contractual y abandono de la obra por la constructora; por último, cláusula de penalización pactada entre promotora y constructora. Cuantifica esa responsabilidad en la suma ya expresada anteriormente.

A continuación analiza esa misma responsabilidad contractual respecto de ambos miembros de la dirección facultativa demandados, y por extensión, de sus aseguradoras, partiendo de su falta de legitimación respecto de la primera y tercera ya referidas, por no ser contratantes respecto de la actora; y en cuanto al segundo, el nuevo muro perimetral planteado por el Sr. Francisco fue aceptado por la actora, que no pudo ir entonces contra sus propios actos, y constando documentados los avisos, reproches y censuras de la dirección facultativa a la constructora, tratándose de defectos de ejecución que cualquier constructor debía conocer, o avisar si fuere el caso a la dirección facultativa para su auxilio, debía también desestimarse esta segunda partida, que incluía labores de limpieza y de derribo y retirada a vertedero de muro perimetral mal ejecutado.

4. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante, tras resumir el pleito y la responsabilidad de la constructora determinada en sentencia, alegando sobre la responsabilidad de la dirección facultativa en el resultado dañoso, y el supuesto error en la valoración de la prueba, distinguiendo entre la supuesta responsabilidad del arquitecto superior don Francisco y la de la arquitecta técnica doña Beatriz .

5. Los apelados don Francisco , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, Dª Beatriz y MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, se opusieron a dicho recurso, aduciendo las razones que no se reproducen en aras de brevedad, finalizando con la petición de desestimación del recurso, y la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia, con condena a la parte apelante adversa de las costas.



TERCERO. Error en la valoración de la prueba respecto de las responsabilidades de arquitecto y aparejadora.

6. La promotora apelante apela por pretender, en resumen, extender la responsabilidad declarada en la sentencia apelada a la dirección facultativa así mismo demandada, y, por consiguiente, a sus respectivas aseguradoras.

7. Como quiera que empiezan por compartirse los antecedentes fácticos de dicha sentencia, y la responsabilidad del constructor dictaminada en la misma, discrepando sin embargo respecto de extremos como la calificación como estéticos de los defectos del muro perimetral de contención, y la supuesta obligación contractual de la dirección facultativa demandada, suscribimos dichos fundamentos jurídicos en lo que no contradigan los que se expresan a continuación con ese mismo carácter.

8. La apelante pretende derivar dicha responsabilidad 'ex contractu' frente a ambos miembros de la dirección facultativa por la mala ejecución del muro y otros conceptos económicos liquidados en la sentencia apelada en conformidad con la liquidación de la obra hecha por el propio perito de la actora apelante, don Jose Antonio , documentos 38 y 39 de dicha parte.

9. Al efecto comienza por traer a colación su anhelo de que la construcción sirviera de hogar familiar, y a tal efecto como contrató con dicha dirección facultativa para la dirección mediata e inmediata de la obra, pero debemos recordar que los motivos subjetivos de la contratación, salvo su objetivación en los contratos respectivos, no son causa contractual, con abundante jurisprudencia que lleva a contrastar con las alegaciones en demanda, respecto a la responsabilidad contractual, de las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos, y luego con la aportación por los demandados de las respectivas hojas de encargo, asume y respectiva renuncia a dicha obra, no terminada, al punto que la renuncia del Sr. Francisco , su documento 3, lo fue al 99% de la dirección facultativa asumida, o sea, solo se ejecutó el 1% de la misma, como nos recuerda al impugnar el recurso.

10. Sucede, empero, que el recurso es demasiado genérico para que pueda prosperar, al recordar una serie de sentencias sobre las respectivas funciones de aparejador y arquitecto superior sin discutir la fundamentación de la sentencia apelada respecto de la prescripción de las responsabilidades de la LOE que basaron las acciones principales acumuladas de la misma apelante, al menos respecto de arquitecto superior y su aseguradora Asemas; ni tampoco la falta de acción, por no entrega de la obra contratada con la constructora -documento 2 de la actora, firmado con la autopromotora en 8/4/2006- ni certificado final de obra, respecto de ambos miembros de la dirección facultativa demandada, ni, por ende, de sus aseguradoras también demandadas.

11. Ergo, no puede compartirse el argumento que inspira o subyace en el recurso, en cuanto falla la premisa básica en cuanto no puede examinarse, por lo fundamentado en la sentencia apelada y no reiterado, ningún tipo de responsabilidad edilicia de ninguno de los cuatro apelados, sin que sea de recibo plantear por vía indirecta esa responsabilidad, que no contractual, aludiendo a las respectivas funciones de los arquitectos superior y técnico demandados, y, por ende, ambas aseguradoras.

12. Difícilmente pudo existir incumplimiento contractual respecto de ninguno de los conceptos económicos en que se insiste, bien resumidos en la sentencia apelada, sacada a su vez, de la liquidación de la obra hecha por el propio perito de la actora, cuando dichos conceptos se incardinan claramente en el contrato firmado en exclusiva en aquel contrato que solo obligaba a la constructora condenada, en el reiterado principio de relatividad contractual establecido en el art. 1257 CC en relación a lo establecido en el art. 1091 del Código Civil .

13. Y menos todavía partiendo siempre del principio de individualización de la respectiva responsabilidad que establece el art. 17.3 LOE , recordando el régimen legal de dicha responsabilidad edificatoria, en virtud de lo establecido en el art. 1090 del Código Civil , de tal manera que la exoneración total de culpa de ambos miembros de la dirección facultativa respondería a lo dispuesto en dicho art. 1090 CC , y, por tanto, al principio esencial de legalidad establecido en el art. 9.3 de la Constitución , invocando ahora la doctrina jurisprudencial seguida por las SSTS de 16 de enero , 20 de mayo o 17 de septiembre de 2015 , con cita STS de 17.5.2007 , estableciendo esa regla general de responsabilidad individualizada , personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada una de las personas que intervienen en el proceso constructivo, en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, de manera que solo cuando la responsabilidad no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria.

En cualquier caso, las acciones basadas en daños constructivos parten del principio de individualización de la responsabilidad, art. 17.2 LOE , y solo excepcionalmente se permite la solidaridad en dicha determinación de responsabilidad, art. 17.3 LOE , con la excepción del promotor de su último inciso.

Ello enlaza con la presunción general de mancomunidad en las obligaciones, establecida en el art. 1.137 CC , aunque si bien se mira, esta presunción general no tiene sentido en este caso, en que la apelante no rebate los argumentos de la sentencia apelada que vetan cualquier posibilidad de analizar la responsabilidad edificatoria de los arquitectos apelados, y, de otro lado, era indiscutible que el único contrato que se firmó por las partes era el que vinculaba a la constructora Promohabit con la actora Sra. Aida .

14. De tal manera que en modo alguno procedía la condena de ninguno de ambos arquitectos por lo mal ejecutado por la constructora condenada, aunque pudiera entrarse, quod non , en su respectiva responsabilidad edilicia, siendo tan claro que la defectuosa construcción del muro de contención se debió única y exclusivamente al mal hacer de la constructora demandada, a pesar de las continuas advertencias de la dirección facultativa, y en concreto de la Sra. Beatriz , así en el documento 22 de la actora.

15. Desglosadas las cantidades igualmente reclamadas por ambas vías distintas, responsabilidad edilicia y contractual, en cuanto a la cifra de 86.611,99 euros no puede ser más clara la falta de responsabilidad de los apelados, pues se saca de la cláusula decimoctava de penalización suscrita por la autopromotora apelante en exclusiva con la constructora, por el incumplimiento de dicha constructora, nunca de los apelados.

Lo mismo cabe decir de los 44.315,10 euros relatados en expositivo cuarto de la demanda -y reflejados en la pericial adjunta, al folio 264- tratándose de un exceso de abono a la constructora en relación a la cláusula decimotercera firmada en exclusiva por promotora y constructora, que nunca podría tampoco afectar a ninguno de los apelados, como se pretende paradójicamente en recurso, con vulneración palmaria de dicha regla de relatividad contractual, pues dicha cuestión, respecto de ellos es res inter alios acta nec nocet nec prodest .

Incluso la Sra. Beatriz no autorizó la segunda certificación al respecto, como puede verse en el documento 25 de la propia actora, por lo que no se entiende que pretenda repetirse en su cabeza ese monto económico de responsabilidad exclusiva de la constructora condenada.

En cuanto a la cifra global de 9.030,61 euros, cargos contratista en la misma pericial de la actora, al folio 265, un total de 1.164,92 euros corresponderían a limpieza de solar y calle afectados por la dejadez y abandono de la obra por dicha contratista, que nunca se podrían repetir en los arquitectos que no se encargaban ni tenían contratada tal limpieza, no incluida en sus cometidos profesionales; ni tampoco los otros 7.865,69 euros de derribo y retirada a vertedero autorizado del muro perimetral mal ejecutado, aunque inacabado, por la constructora.

16. En cuanto a esto último, ambos demandados renunciaron a la obra, y reiteramos que, conforme a lo establecido en el art. 17.7 LOE y la jurisprudencia, la responsabilidad de los técnicos no nace sino desde su suscripción de dicho certificado final de obra, aquí no acaecida respecto de ninguno de ambos.

17. Por otro lado, tampoco la apelante razona en modo alguno las exclusiones de cobertura alegadas por Musaat en contestación, respecto de aquellas partidas de 44.315,10 euros y 86.611,99 euros, basadas en el clausulado de su póliza con su asegurado.

18. Y tampoco podemos compartir la valoración de la prueba que realiza la apelante, a mayor abundamiento, en cuanto constan multitud de advertencias de la Sra. Beatriz a la constructora que finalmente abandonó la obra para la corrección de los defectos en la ejecución de la obra del muro de contención referido, sin que pueda pretenderse derivar la responsabilidad propia de dicha constructora, como profesional de la construcción, incluido su personal ex art. 1596 CC , so capa de la dirección mediata o inmediata de la obra, pues para tan simple muro no precisaba de tal asistencia, o, incluso más, si no bastaba la visita semanal tenida por suficiente, siempre pudo pedir la asistencia del miembro de la dirección facultativa que precisare, incluido el mes de agosto aludido en recurso como cuestión nueva inadmisible.

19. De otro lado, resulta irrelevante la calificación de los defectos del muro como meramente estéticos, sentado pericialmente su falta de reproche estructural, y que el nuevo muro indicado por el Sr. Francisco demandada fue asumido por la misma promotora lo indica claramente la página 8 de la demanda, por lo que, como censura la sentencia apelada, la actora no podía ahora ir contra sus propios actos, sin que pueda servirle al efecto las nuevas alegaciones sobre las circunstancias que le llevaron a tal aceptación, las que no fueron causalizadas en la misma, firmando la propuesta del arquitecto competente en la materia, estando obligado como director de obra en el sentido establecido en el art. 12.3.d) de la LOE : d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

20. En definitiva, y en resumen, la actora no ha acreditado ningún hecho constitutivo de una supuesta responsabilidad contractual de ninguno de los cuatro apelados, en valoración conjunta del material probatorio, sin que impugne tampoco ninguno de los hechos que constituyeron las premisas fácticas sobre las que se concluye en su absolución en la sentencia apelada.

21. Así, en cuanto a la alegación de falta de conocimiento de la modificación del muro perimetral de contención que centra el grueso de la reclamación de la apelante, por su falta de alineación respecto al vial y sus defectos constructivos solo imputables a la constructora que lo hizo, y no a la vigilancia ni mediata ni inmediata de los arquitectos demandados, tampoco puede aceptarse la alegación de desconocimiento de esa modificación sobre el proyecto inicial del primer arquitecto que formó la dirección facultativa de la obra, en cuanto alegación tampoco creíble, bastando con observar el libro de órdenes y asistencias en que se plasmó tal modificación en la visita realizada por la promotora -que, además, adveró conocimientos del ramo constructivo- en fecha 14 de junio de 2006, según puede verse al folio 131, en la documental actora.

Luego, en 3 de julio de 2006, en nueva visita de obra en que asiste la propiedad, se exhibe igualmente por el arquitecto apelado planos de la modificación de dicho muro de contención para explicar el cambio del muro que no adolecía de defecto alguno estructural que lo hiciere merecedor de su derribo, pudiendo además rehacerse antes de finalizar la obra, como permite el cálculo económico hecho por el propio perito de la actora y ratificado en la condena de la sentencia apelada, en la cabeza congruente exclusiva de la constructora que hizo mal su trabajo.

En fin, en 17 de julio de 2006, visita de la Sra. Aida y sus hijos, según el acta firmada por todos los intervinientes, se dice expresamente que el Sr. Francisco presenta planos de dichos muros exteriores para aprobación de la propiedad.

22. Como quiera que fuere, se insiste en esa aceptación expresa por la propietaria del muro propuesto por el Sr. Francisco , como reconoce la demanda, y refleja el documento 15 de la propia actora, presupuesto elaborado por Promohabit para la ejecución de dicho muro, que en su parte final, al folio 162, contiene la anotación de la propietaria aceptando el mismo, con unas objeciones económicas puestas a la constructora y del ancho de la acera que no pueden servir a estos efectos del recurso por la absolución de los miembros distintos de la dirección facultativa.

Como se ve de dicha prueba documental, el problema de la propietaria promotora con la ejecución del muro propuesto por el arquitecto Sr. Francisco no era en cuanto a su solución constructiva planteada en el mismo, sino en cuanto al coste económico presupuestado por la constructora.

23. En cuanto a la idoneidad de dicho muro, además, los peritos que depusieron en la vista de juicio reconocieron que el muro ejecutado cumplía su función estructural, y que no era necesario su demolición, al punto que el perito de la actora Sr. Jose Antonio , concluyó en que estaba deficientemente ejecutado, pero sin cuestionar la solución constructiva prevista por el Sr. Francisco , al igual que vino en decir el perito Sr. Donato .

24. Y por otro lado, consta documentada la disconformidad de la dirección facultativa, concretamente la Sra. Beatriz , con la defectuosa ejecución llevada a cabo por la constructora finalmente condenada, quien incumplía sistemáticamente, a la vista de la prueba, las órdenes dadas por dicha dirección facultativa, por lo que no puede decirse con razón que la arquitecta técnica faltase a su cometido de dirección inmediata de las obras, y menos el arquitecto superior Sr. Francisco al suyo de vigilancia mediata, cuanto menos si no puede esconderse que esa atribución a título contractual no oculta que se trata, en realidad, de una atribución a título de las obligaciones respectivas establecidas en la LOE, que no podrían siquiera examinarse si prestamos la atención debida a la falta de impugnación de los motivos dados en la sentencia apelada para impedir que pudiera entrarse siquiera en esa imputación a título de LOE respecto de ambos miembros de la dirección facultativa, y, por ende, sus respectivas aseguradoras.

25. Y debemos insistir en que la mala ejecución del muro es atribuible a un defecto de la ejecución material del mismo muro, reclamable solo en la cabeza de la constructora que contrató tal ejecución de obra en el contrato ya fechado más arriba, ejecución material en que ni la Sra. Beatriz ni el Sr. Francisco , miembros de la dirección facultativa.

Por tanto, no se acredita ningún error valorativo de la prueba en la sentencia apelada que permita revisar esa individualización posible de la responsabilidad de dicho agente constructivo ya condenado en la misma sentencia, extendiendo su responsabilidad a los otros agentes de la edificación también demandados por la promotora apelante.

Ella misma describe en recurso esos varios defectos como de ejecución del muro, como la falta de plomada falta de alineación con la acera, carencia de desagües para el drenaje, sin que haya demostrado que fueron causados por la falta de vigilancia de ninguno de ambos miembros de la dirección facultativa, ante la evidencia de tratarse de defectos de pura ejecución material que debería realizar, conforme a la lex artis ad hoc , la propia constructora especialista en el ramo, y nadie más que ella, aparte de que la única contratante en ese sentido era, de nuevo, la misma constructora, como hemos dicho con reiteración, de tal manera que no se justifica la extensión de esa responsabilidad a ninguna de las personas apeladas, miembros de la dirección facultativa y sus compañías de seguros.

Quien se obligó a realizar correctamente el muro fue la contratista contratante con la actora, no los arquitectos encargados de la dirección facultativa que no asumieron más encargo que esa propia dirección facultativa, hasta su renuncia antes de la terminación abrupta de sus servicios, sin asumir, a diferencia de la constructora, esa corrección del muro, de tal modo que, de no mediar el abandono de la obra por la constructora, tras su desavenencias con la promotora, la encargada de repasar lo mal hecho hubiera sido de nuevo la misma constructora.

La misma apelante reconoce que lo contratado con los arquitectos demandados fue un arriendo de servicios, que, como es sabido, no hace responder de ningún resultado concretamente expresado, al menos en este caso, en que no se acredita ni alega siquiera en congruencia, que dicho resultado se pactara con el arquitecto superior o técnico apelados.

26. Por lo expuesto, carece de sentido aludir a las funciones genéricas de ambos miembros de la dirección facultativa, incluso aludiendo a textos legales extramuros la LOE, o a la obligatoriedad del libro de órdenes donde se deben reflejar las decisiones relevantes para la obra.

27. También la alusión a la función fundamental del arquitecto director de obra, invocando el art. 12.1 LOE , con jurisprudencia subrayada en negrita en cierto pasaje juzgado relevante, que no cae en cuenta de su contexto, radicalmente diferente del conjunto de hechos acreditados en autos, siquiera fuere porque en este caso no llegó siquiera a firmarse ningún certificado final de obra por ninguno de los arquitectos demandados, quedando el muro inacabado tras el abandono de obra de la constructora seguido de la renuncia de ambos miembros de la dirección facultativa, que vieron como dicha constructora ninguneaba su labor profesional de corrección de lo mal hecho por esa misma contratista constructora contumaz en el pleito.

Incluso se cita jurisprudencia que va en línea con lo alegado por el arquitecto superior, en el sentido de que el mismo debía revisar el proyecto ajeno para adoptar las previsiones necesarias que se adecuen a la obra ( SSTS de 10.7.2001 , 25.10.2004 y 26.5.2005 ), sin estar tampoco vinculado ni subordinado de modo total a las órdenes del dueño de la obra o a los otros criterios técnicos que intervengan en ella, en lo que era propiamente su misión, determinando únicamente su responsabilidad cuando se desvía de lo que era exigible por su profesión y diere lugar a vicios constructivos, con las SSTS de 8.11.2002 y 25.10.2004 .

Valga añadir que en este caso ni siquiera se adujo un daño material que pudiere incardinarse en la LOE, pues dicha norma legal dejó de lado el concepto de ruina propio del art. 1591 CC , y la actora no se basó en dicha norma decimonónica, sino en dicha LOE de 5 de noviembre de 1999, por lo que no tiene sentido invocar la jurisprudencia que omitiría la omisión a la figura del aparejador en dicho art. 1591 .

28. En definitiva, no se ha demostrado, ni implícita ni explícitamente, ni que concurriera la vigilancia necesaria en obra de ninguno de ambos arquitectos demandados, ni, lo que es más relevante, que ninguno de ambos incumpliese ninguna obligación contractual asumida frente a la actora para la realización de su vivienda unifamiliar.

29. Como bien dijo la sentencia apelada, ante las visitas semanales de la dirección facultativa, un constructor mínimamente cualificado debe saber ejecutar con los planos e indicaciones dadas por la dirección facultativa, o, si tiene problemas, llamar a dicha dirección facultativa para consultar o pedir su presencia en obra.

30. Y la conclusión de todo ello no puede ser otra que la desestimación del recurso por los propios fundamentos de la sentencia apelada, a los que cabe añadir los ya expresados en esta resolución, dictada conforme a las normas legales aplicables al caso, completadas con la jurisprudencia que se aviene igualmente al caso dado.



CUARTO.Costas de segunda instancia 31. La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su remisión al criterio del vencimiento objetivo contenido en el art. 394 del propio texto legal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Aida contra la sentencia de 30 de junio de 2017 dictada por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas devengadas por esta alzada.

Ordenamos la pérdida del depósito consignado por dicha persona apelante para recurrir la sentencia mencionada, al que se dará el destino legal, conforme establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.