Sentencia CIVIL Nº 287/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 239/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000239/2019
NIG: 3802342120100009416
Resolución:Sentencia 000287/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0001393/2010-02
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de DIRECCION000
Fiscal: M. FISCAL
Apelado: Mariana ; Abogado: Cristobal Corrales Rolo; Procurador: Miguel Angel Ojeda Estevez
Apelante: Doroteo ; Abogado: Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez; Procurador: Claudio Jesus Garcia
Del Castillo
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de julio de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas
nº 1393/2010-02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por
Dña. Mariana , representada por el Procurador D. Miguel Ángel Ojeda Estévez, y asistida por el Letrado D.

Cristóbal Corrales Rolo, contra D. Doroteo , representado por el Procurador D. Claudio Jesús García del
Castillo, y asistida por la Letrada Dña. María del Carmen Sevilla González, y siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma Sra. Dña. Judith Isabel Lorenzo Bastidas, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 18 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sr. Ojeda Estévez, en nombre y representación de Doña Mariana , contra Don Doroteo representada en actuaciones por la Procuradora Sra. Alayón, y en su consecuencia, y en su consecuencia, debo modificar y modifico las medidas definitivas de la sentencia de fecha 15 de febrero de 2016, en el sentido de atribuir la guarda y custodia de las menores a la madre con el régimen de visitas y pensión de alimentos fijados en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, restableciendo el régimen de custodia compartida una vez transcurrido un año y medio desde el dictado de la presente resolución.

No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de modificación de medidas en el sentido que se detalla en el antecedente de hecho de la presente se interpone por la parte demandada el presente recurso cuyo fundamento reside en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia y en que no ha ponderado adecuadamente lo que es más beneficioso para las menores, terminado por solicitar que se desestime la demanda y se adopten las medidas que protejan a las menores de la 'alienación materna sufrida' en palabra del recurso.

Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Constituye, por tanto, el objeto de recurso si existe una alteración esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes en el previo procedimiento matrimonial que justifiquen una modificación de la atribución de la guardia y custodia compartida de las menores que en aquél se estableció.

En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Y siendo la medida que se pretende modificar la que afecta a la custodia del hijo menor debe también partirse que es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil, criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma de dicho Código, que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.-

TERCERO.- Para la resolución del objeto de la alzada debemos resaltar una serie de premisas de hecho esenciales que resultan acreditados por las pruebas practicadas, a saber: 1º.- Que en fecha 25 de mayo de 2011 recae sentencia de divorcio que recoge el acuerdo al que llegan las partes, donde, y a los efectos que ahora interesan, se establece la custodia materna de ambas menores.

2º.- En fecha 15 de febrero de 2016 se dicta sentencia en procedimiento de modificación de medidas en el que se dispone una custodia compartida por periodos semanales.

3º.- Que no obstante la referida custodia compartida no se ha llevado a la práctica, como consta en las actuaciones, pues a principios de marzo de 2016 se interpone una denuncia contra el apelante, iniciándose procedimientos penales contra aquél (actualmente sobreseídos). Y como aparece reflejado en el informe pericial psicológico, entre otras pruebas, no es que la custodia compartida no se haya cumplido, es que, además, el apelado, prácticamente, no ha tenido contacto con las menores en los últimos años.

4º.- Que no consta en las actuaciones que el recurrente ha solicitado la ejecución de la sentencia que acordó la custodia compartida.

5º. Que las menores tienen en la actualidad 14 y 11 años de edad, ambas han sido exploradas en la instancia, y ambas manifiestan un abierto y rotundo rechazo a estar con su progenitor.



CUARTO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas debemos compartir las conclusiones de la instancia. Además de los extremos expuestos en el fundamento precedente debemos relacionarlo con el informe pericial psicológico que obra a folios 98 y siguientes de autos, y el informe sobre intervención terapéutica (folios 160 y siguientes). De la lectura de ambos informes se pone de manifiesto, como resalta la juzgadora a quo, la extrema situación que están padeciendo ambas menores generada por una situación de conflicto entre los progenitores que no puede sino calificarse de una gravedad tan radical que ha originado que las menores vean afectadas su estabilidad emocional y su normal desarrollo hasta el punto que rechazan de forma absoluta cualquier contacto con la figura paterna. La situación, como nuevamente con acierto ya se significa en la instancia, es de tal gravedad que la solución que los tribunales de justicia pueden ofrecer ante estos casos es optar por la solución que menos perjudique a las menores. Deben ser los progenitores, los que en el ejercicio responsable de la patria potestad, como obligación que a ellos incumbe, intente superar sus conflictos para normalizar las relaciones de las menores con ambos, acudiendo, si fuere preciso (y parece que en este supuesto lo es) a la ayuda y supervisión de profesionales que les puedan dar pautas para encauzar una normalización imprescindible que evite el daño emocional que están padeciendo actualmente las menores. En tanto estas condiciones no se cumplan, como sostiene la juzgadora a quo y el Ministerio Fiscal en el informe que obra al folio 197 de autos (recordando la esencial función que cumple el Ministerio Público en estos procedimientos en defensa de los derechos de los menores), aparece absolutamente imposible continuar (que realmente sería iniciar, pues no se ha llevado a cumplimiento nunca) un régimen de custodia compartida.

Sin desconocer la problemática que la apelada está generando con su actitud en el desarrollo emocional de las menores y la normalización de la relaciones con el apelante, mantener la custodia materna acordada en la resolución recurrida, con un progresivo régimen de visitas en favor del apelante para, posteriormente, volver al sistema de custodia compartida, es la única solución que parece como viable para intentar lograr que el apelante pueda ir normalizando las relaciones con las menores.

Las incidencias que pueda ocurrir en cumplimiento de la presente, así como se vayan desarrollando las visitas, y con ello damos respuesta a la petición del recurrente que se adopten medidas de protección de las menores, es una cuestión esencial que debe ser resuelta bien en trámite de ejecución, bien en expediente de jurisdicción voluntaria de ser necesario la adopción de medidas de protección, pero en sede de recurso no cabe que este tribunal haga un pronunciamiento como el que de forma tan imprecisa se formula en el recurso.

En conclusión procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Doroteo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.