Sentencia CIVIL Nº 287/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1696/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001696/2018
V
SENTENCIA NÚM.: 287/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRION
En Valencia a seis de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001696/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000428/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Casimiro y
Candelaria , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como
apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª
JOSE SANZ BENLLOCH, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Casimiro y Candelaria .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 23-10-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Casimiro Y Dª Candelaria contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y, en consecuencia: 1.- DECLARO el carácter abusivo y, en consecuencia,la nulidad de pleno derecho del apartado 5.1.2 de la cláusula financiera quinta de la escritura de hipoteca inmobiliaria en garantía de préstamo, de fecha 21 de septiembre de 2016, debiendo ser eliminado el referido apartado y tenido por no puesto.

2.- CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a abonar a D. Casimiro Y Dª Candelaria la cantidad de 969,68€, más los intereses legales devengados desde la fecha del pago por parte de los demandantes. La cantidad expresada devengará el interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia; 3.- Una vez dicha resolución sea firme, LÍBRESE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de hipoteca inmobiliaria en garantía de préstamo de fecha 21 de septiembre de 2016 suscrita ante el Ilustre Notario Don César Belda Casanova con número 915 de su protocolo.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Candelaria y Casimiro , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Casimiro y Candelaria presentaron demanda contra Banco Popular Español SA ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación habida en su préstamo hipotecario de fecha 21/9/2016 en concreto del pacto de asunción de gastos y como consecuencia la condena de la entidad demandada a reintegrar al actor, 2490,77 euros por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; 873,71 euros por notaria; 326,21 euros por registro y 393,25 euros por gestoría.

La entidad demandada contestó a la demanda y a ella se opuso.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara nulo por abusivo el mentado pacto y condena a la entidad bancaria a reintegrar a los actores la mitad del importe de gasto de notaria; la mitad del importe de gasto de gestoría; todo el importe de gasto de registro y excluye el IAJD.

La parte demandante interpone recurso de apelación con los tres motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Procedencia del reintegro del importe de IAJD; 2º) Inviabilidad de moderar la cantidad del gasto de notaria y gestoría; Deber la entidad demandada reintegrar todo el importe de tales gastos y 3º) Imposición de costas procesales a la entidad demandada La parte demandada interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



SEGUNDO. Entrando a analizar los conceptos e importes otorgados por la sentencia del Juzgado Primera Instancia, consecuencia de la nulidad del pacto de asunción de gastos, atacados por la parte apelante, el primer concepto es la pretensión de la imposición a la parte demandada, Banco prestamista, de reintegrar al prestatario el importe abonado por IAJD, consecuencia de la nulidad del pacto de gastos.

Este Tribunal en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/17 ) motivó y fundamentó que no resulta procedente que la entidad bancaria prestamista reintegre al prestatario el importe de un Impuesto que a él corresponde y así asigna la normativa específica y Tribunal que lo interpreta.

Esta Sección Novena en la sentencia de 21/11/2017 aplicada por la sentencia recurrida, vino a fijar la consecuencia de la nulidad del pacto tratado en materia del IAJD y sentó que como hay que estar por tal efecto (como dispuso el TJUE en sentencia de 21/12/2016) al momento de perfección del contrato y analizar qué parte debía asumir tal impuesto con la aplicación de la normativa tributaria ad hoc y Tribunal competente que la interpretaba, dada la posición firme del Tribunal Supremo (Sala Tercera) en dicha materia, fijó que no procedía restitución por la entidad bancaria, toda vez que conforme a esa especial normativa y jurisprudencia le corresponde su abono al prestatario.

Este posicionamiento es adverado por las sentencias de Pleno del TS civil números 147/18 y 148/18, dictadas con fecha 15 de marzo de 2018,en recurso 1518/17 y 1211/17 (Ponente Sr. Vela Torres) que en igual sentido a explicitó que no era procedente tal devolución consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de tal pacto de asunción de gastos, porque el mentado Impuesto corresponde abonarlo al prestatario de acuerdo con el posicionamiento reiterado y uniforme al de la Sala 3ª y dijo: "E n su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario." Y concluye que: "Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

3.- Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo...".

Es conocido que, tras la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018 por la sección segunda de la Sala Tercera de lo Contencioso administrativo (ROJ STS 3422/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3422 ), seguida por las de 22 y 23 de octubre pasado (recursos por interés casacional objetivo números 5350/2017 , 4900/2017 , y 1168/2017), se modificó el criterio mantenido con anterioridad por dicha Sala de lo Contencioso Administrativo, anulándose el número 2 del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1195 de 25 de mayo, en cuanto la expresión que contiene (' cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'), que servía, entre otras normas, como criterio hermenéutico para la determinación del sujeto pasivo.

Es también de alcance y trascendencia notorios que, tras recaer dichas resoluciones, la cuestión subyacente fue avocada al Pleno, en relación con los recursos 1049/2017, 1653/2017 y 5911/2017, dictándose sentencia el 27 de noviembre de 2018 que resuelve, en esencia, que: "1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2º) Esta declaración, para dar cumplimiento al citado Auto de admisión, supone ratificar y mantener en sus mismos términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 ( recursos por interés casacional objetivo 5350/2017 , 4900/2017 , y 1168/2017 ), que ha quedado expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

3º) El efecto de las tres sentencias citadas queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas." Por tanto, tras esta última resolución, se mantiene, por mayoría del Pleno de la Sala Contencioso Administrativa, el criterio interpretativo anterior a las resoluciones, ya citadas, de octubre, en línea coincidente con el plasmado en sentencias, también citadas, de 15 de marzo de 2018 de la Sala primera del Tribunal Supremo -dictadas en armonía con el criterio tradicionalmente mantenido sobre esta materia por la Sala Tercera-.

Por esta razón, esta Sección Novena no aprecia motivo alguno para modificar su anterior posicionamiento, dado que la reforma operada por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (BOE de 9 de noviembre de 2018) que modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre dispone, en la nueva redacción conferida al artículo 29 que: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista'.

Y expresamente indica que tal disposición será aplicable a 'los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley' lo que comporta que no se reconozca efecto retroactivo alguno a la reforma operada, tras la anulación de la norma reglamentaria a la que hemos aludido anteriormente.

Ello igualmente ha sido adverado en las recientes sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23/1/2019, por lo que resulta improcedente la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia .

En consecuencia procede ratificar la sentencia del Juzgado Primera Instancia y no debe la entidad demandada reintegrar al actor lo abonado por el IAJD.



TERCERO. Entrando a solucionar la petición del apelante del reintegro total de los importes de notaria y gestoria, el tribunal ya adelanta su rechazo y la plena confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia que sigue los criterios fijados por esta Sección en las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016, es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin tal cláusula, no resultando pertinente la afirmación del demandante, pues no se trata de moderar, sino de aplicar la normativa vigente al momento de reponerse el contrato.

Esta posición de la Sección ha venido adverada por el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 23/1/2019 al decir: "2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius , predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas." Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que,al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. "

CUARTO. Deslindando cada gasto que es objeto de recurso de apelación.

4..a astos de notaria Respecto a los gastos de notaria, esta Sección desde las sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , viene concluyendo que conforme a la normativa sectorial tal gasto debe ser distribuido entre las partes contratantes, repartiéndose por mitad aquellos que despliegan actuaciones notariales en beneficio y provecho de ambos, de aquellos que solo incumben a una de los contratantes.

Este criterio reiterado en numerosas sentencias de esta Sala, ha sido adverado expresamente por las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23/1/2019 al decir; "En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, alos interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." Habiendo efectuado el Juzgador, a tenor de la factura notarial expedida a nombre del demandante, un reparto de tales gastos que no es atacado por la parte recurrente que defiende ser ajena por completo al mismo debe ser mantenido el criterio del Juzgador.

4.b) Respecto a gasto de gestoría.

"En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ." Procede ratificar las cantidades fijadas por gasto de gestoría y notaria.



QUINTO. El pronunciamiento de costas de la instancia debe ser ratificado no concurriendo base legal para imponer a la demandada las costas procesales conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil que el Juzgado aplica correctamente.

La estimación de la demanda es parcial (se rechaza uno de los conceptos pedidos y se rebaja a la mitad otros dos) por lo que la rebaja cuantitativa no puede conllevar siquiera a una estimación sustancial de la demanda, por lo que se ratifica el pronunciamiento de la instancia.



SEXTO . No obstante desestimarse el recurso de apelación dadas las dudas de derecho existentes al momento de su interposición -20/11/2017-, teniendo el recurrente la resolución a su favor de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial amen de las variaciones acaecidas en la Sala Tercera del Tribunal Supremo expuestas supra determina no se haga imposición de costas a dicha parte en aplicación del artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en 23/10/2017 por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 428/2018; se confirma íntegramente dicha resolución sin imposición de las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.