Sentencia CIVIL Nº 287/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 807/2019 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00287/2020
Sección Funcional de Apoyo
Rollo de Apelación Civil (RPL) núm. 807/2019
Juicio Ordinario núm. 1773/2018
CONTRATACIÓN
Sentencia de fecha 20 de mayo de 2019
Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ciudad Real
SENTENCIA Nº 287/2020
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Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Doña María-Jesús Alarcón Barcos
MAGISTRADOS:
Don Luis Casero Linares
Doña Mónica Céspedes Cano
Don José-María Tapia Chinchón
Doña Almudena Buzón Cervantes
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En Ciudad Real, a veinte de marzo de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 2ª (Funcional de Apoyo) de la Audiencia Provincial de Ciudad
Real, los Autos de Juicio Ordinario de la Contratación ( artículo 249.1.5 LEC) núm. 1773/2018, procedentes del
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Ciudad Real, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación Civil núm.
807/2019, en los que aparecen como parte, de una, y como apelante, la entidad 'BANKIA, S.A.', representada
por el Procurador de los Tribunales Don Cecilio Castillo González y asistida de Letrada Doña Yolanda López-
Casero de la Torre; de otra, y como apelada, Doña Sabina , representada por el Procurador de los Tribunales
Don Javier Fraile Mena y asistida de Letrado Don Nahikari Larrea Izaguirre, siendo el Magistrado Ponente José-
María Tapia Chinchón

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

1. Que con fecha 20 de mayo de 2019 y en autos de Juicio ordinario núm. 1760/2018, el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ciudad Real dictó Sentencia en cuyo Fallo podía leerse: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Araceli frente a Bankia y, en consecuencia:1º. Declaro la nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de1 de febrero de 2002 por la que se repercuten al prestatario el pago de ciertos gastos de formalización de hipoteca y, en consecuencia, la misma se tiene por no puesta, condenando a la demandada a restituir a la parte actora la mitad de los gastos de Notaría y gestoría, así como la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad, más los intereses correspondientes. 2ª Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

2. Notificada a las partes la anterior resolución, por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, con los traslados de rigor y posterior elevación de actuaciones para sustanciación del recurso.

4. En la tramitación de este procedimiento se ha observado el cauce y prescripciones legales.

Fundamentos

1. El objeto devolutivo.

Ante la Sentencia de primer grado que estima la demanda pretendiendo la nulidad de cláusulas insertas en contrato de préstamo hipotecario relativas a la imposición indiscriminada de gastos de constitución a la parte prestataria y devolución de cantidades indebidamente percibidas e intereses de demora, se alza la entidad bancaria con invocación de los siguientes motivos: prescripción de la acción de reclamación de gastos por transcurso de 15 años, cancelación del préstamo con imposibilidad de analizar sus cláusulas; e indebida imposición de intereses respecto de las cantidades a devolver.

Motivos que resultan impugnados por la parte actora, ahora apelada.

2. Anticipación del resultado de la apelación.

Donde la sala, a efectos de clarificación expositiva, manifiesta de forma telegráfica el destino de cada uno de los motivos, sin perjuicio de su desarrollo posterior.

1. Prescripción, que se desestima por cuanto ejercitándose la acción de nulidad (imprescriptible) es consecuencia de la misma y no se aplica el plazo prescriptivo, salvo que se ejerciten de forma independiente y sólo respecto a la de reclamación de cantidad.

2. Cancelación. Se desestima. Reiteradamente hemos señalado que la cancelación no priva al consumidor del ejercicio de acciones derivadas del mismo y relativas a la declaración de abusividad.

3. Imposición de intereses de cantidades: Destino desestimatorio conforme a doctrina reiterada de esta Sala y del propio Tribunal Supremo.

3. Prescripción de la acción de reclamación.

Como bien dice la Sentencia de instancia existe un Acuerdo de esta Audiencia Provincial de mayo de 2019 contrario a la tesis de la parte apelante y un cuerpo jurisprudencial derivado del mismo, que resume la Sentencia de la Sección 2ª de 24 de octubre de 2019 (Pte. Sr. Casero Linares) y en la que viene a decir: 'Lo que plantea en primer lugar el banco recurrente está referido a la posible prescripción de acciones, señalando como la actora ha acumulado dos acciones: una declarativa de nulidad, la cual resulta imprescriptible; y otra resarcitoria, la cual sí está sometida a término. Pues bien, como relación a esta segunda lo que se dice es que la fecha a tomar en consideración debe ser la del pago, y puesto que fue en 2002 la acción estaría claramente prescrita por haber transcurrido más de 15 años.

Esta cuestión ya ha sido abordada por esta Audiencia en sentencias como la nº 152/19, de 9 de mayo, en la que dijimos: Como hemos indicado existen dos acciones distintas, la declarativa y la de reembolso. El debate se suscita respecto de la segunda, lo que ha provocado posiciones doctrinales encontradas y, hasta el día de la fecha, una doctrina no pacifica de nuestro Tribunales, sobre la imprescriptibilidad o no de esta segunda acción, y caso de prescripción la determinación del dies a quo para su cómputo.

La Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15, en sentencia de 5 de abril de 2019 'recogía aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 exponía : 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso). Y continúa diciendo 'si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.' No se comparte este criterio y ello en razón de que se trata de una acción de reembolso por pago a un tercero y que como tal podría entenderse como una acción resarcitoria sustentada en el art. 1.158 del C. Civil o en su caso una acción de cobro de lo indebido amparada en el art. 1.895 del mismo Cuerpo legal . En consecuencia, esta segunda acción se trata de una acción personal que no tiene fijado un plazo para su ejercicio por lo que le resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 1.964 del CC ) el cual dispone, en su nueva redacción, que las acciones personales sin un plazo específico para su ejercicio prescribirán a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. La posibilidad de prescripción está además avalada por la doctrina del TJUE, en sentencia de 21 de diciembre de 2016 dice que 'la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción'.

Por ello entendemos que no se puede computar como die quo aquel en el que se satisfizo los gastos y ello en razón que la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: a) Que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; b) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir que el acreedor c) que el acreedor debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

De este modo la acción de restitución es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia en la que fue declarada.

De lo anterior se sigue que la acción articulada en la demanda, aun estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC, el dies a quo no puede determinarse en aquel en que se efectuaron dichos pagos, como pretende el recurrente, sino desde la declaración de nulidad de la cláusula abusiva como hemos anticipado anteriormente que recoge el sentir mayoritario de esta Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional de fecha 2 de mayo de 2019.

Tal jurisprudencia como se señala incluso en la misma, está ratificada en el ámbito de esta Audiencia por el Pleno celebrado el 2 de mayo de 2019, que vino a ratificarla, señalando que el dies a quo para comenzar el plazo estaría marcado por el de la sentencia que declare la abusividad de la cláusula de gastos. Por ello, y dado que se ejercitan conjuntamente las dos acciones, no podemos considerar que exista prescripción, lo que conduce a la desestimación del recurso'.

Y en el mismo sentido las Sentencias de la Sección 1ª de 18 de octubre de 2019 y de la Sección 2ª de 3 de octubre de 2019 .

4. Cancelación del préstamo Ya hemos dicho en anteriores resoluciones que la cancelación del préstamo no priva a la parte de interés en sostener la declaración de nulidad de cláusulas que resultan abusivas y que han desplegado eficacia durante la vida del contrato.

Ya resolvimos en Sentencia de 11 de febrero de 2019 que la '...cancelación no priva a la parte actora de un interés legítimo en la obtención de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Es evidente que tal declaración carecerá de efectos a futuro pero no puede obviarse que la cláusula litigiosa ha desplegado su eficacia durante toda la vida del contrato, provocando el abono indebido de cantidades cuyo reintegro se solicita igualmente en la demanda; reintegro que exige precisamente esa previa declaración de nulidad de la cláusula, por lo que el interés del demandante persiste pese a la extinción del préstamo. Desde el punto de vista legal, la alegación es inconsistente, pues el propio artículo 1301 del Código Civil (incluso en supuestos de anulabilidad), el ejercicio de la acción se computa desde la fecha de la consumación y, por lo tanto, no existe ningún impedimento legal para ejercitar la acción de nulidad de un contrato o de sus cláusulas con posterioridad a la consumación del mismo. 13. Así pueden citarse las Sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete de 1 de junio y 28 de septiembre de 2018 y en las que se defiende que: 'Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron.

Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo'. Y en parecidos términos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de enero de 2.018 : 'De esta manera el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. 14. Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere el recurso como fundamento impugnativo no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, como ya analizamos. 15. Con ello, el motivo y el recurso, decaen'.

5. Intereses de cantidades.

Esta cuestión también ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 725/18, de 19 de diciembre, al señalar: De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

La consecuencia de tal jurisprudencia, que desde luego asume este Tribunal, es la desestimación de este motivo del recurso .

6. Costas procesales.

De estricta aplicación al caso lo preceptuado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido: 1º. DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación legal de la entidad 'BANKIA, S.A.' contra la Sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ciudad Real en los autos de Juicio Ordinario 1773/2018 de los que dimana el presente rollo y que confirmamos en su integridad.

2º. IMPONER las costas del recurso al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres.

Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el LAJ certifico.