Sentencia CIVIL Nº 287/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 196/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1716042120198032804

Recurso de apelación 196/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 102/2019

Parte recurrente/Solicitante: SHISA CASAS SL

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: Fernando Villarroya Artigas

Parte recurrida: ATIPIC GIRONA SL

Procurador/a: Maria De La Fe Alberdi Vera

Abogado/a: SERGI BADENAS RIERA

SENTENCIA Nº 287/2020

Ilmos. Sres:

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 16 de septiembre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 11 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 102/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de SHISA CASAS SL, contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2019, en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, en nombre y representación de ATIPIC GIRONA SL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Se acuerda ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de ATIPIC GIRONA, S.L. y, en consecuencia, procede condenar a SHISA CASAS, S.L. al pago de la cantidad de 25.200 euros.

Dicha cantidad se incrementará con el interés de demora aplicable a las operaciones comerciales desde el vencimiento de la factura (19/04/2018) hasta el dictado de la presente resolución, momento en el que la cantidad resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/09/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Dª MAGISTRADA MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por SHISA CASAS S.L., contra la sentencia que estima la demanda formulada contra la misma por la entidad ATIPÌC GIRONA SL., en la que se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad por la ejecución de las obras de una piscina para las que fue contratada en una finca propiedad de la demanda, reclamando por las obras ejecutadas y no abonadas en la cuantía de 25.000,00.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los concretos motivos del recurso de apelación son: PRIMERA.- Error en la valoración de la prueba. Documental y tachas practicadas.

Presentada en tiempo y forma la tacha de testigos, la Juzgadora ha valorado las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandante eludiendo el interés que tenían en la causa, unos de ellos por su relación laboral y otros, por su carácter de familiares de los propietarios de la empresa ATIPIC GIRONA, S.L.

Así, declaró como testigo Ricardo, quien reconoció ser hijo de los administradores y propietarios de la empresa Sres. Sabino y Dña. Adela. Por lo expuesto y siendo el Sr. Sabino parte real en el proceso, deben tenerse por no probadas las imposibles manifestaciones efectuadas al tiempo del juicio y aceptadas por SSª y que en su iter lógico derivaron en la estimación de la demanda.

En cuanto al presupuesto. Ausencia, falsedad del documento.

El presupuesto en el que la parte demandante, Documento nº 1, argumenta su reclamación es un documento impugnado al tiempo de la Audiencia Previa. Dicho documento se creó con el único fin de interponer la demanda, y ni es presupuesto, ni por tanto jamás se aceptó por mi mandante. Ausente la causa del documento en el que basa su reclamación la acción deberá ser desestimada.

Se evidencia su trascendencia de la simple lectura del escrito de demanda:

SEGUNDO: '.../... Como suele ocurrir, antes de concretar el encargo

definitivo se emitió un presupuesto cuyo importe en el presente caso ascendió a la suma de 45.200,14 € más Iva.../...'.

La prueba de la falsedad del documento nº 1 de contrario se observa con la simple comparación con los otros presupuestos que se facilitaron para la obra y que siempre se numeraron como NUM001 y probado al tiempo de la contestación con la documental

El segundo documento base de la reclamación, documento nº 11 de la demanda, se trata de una factura proforma, carente de todo valor fiscal, de imposible contabilización e ineficaz para amparar la pretensión de ATIPIC.

Ineficaces los dos documentos base de la reclamación, la demanda deberá ser desestimada contabilización e ineficaz para amparar la pretensión de ATIPIC.

No existe base de la reclamación. La pericial de contrario no permite superarlos anteriores argumentos. Fijar el supuestamente el valor de la obra no era el objeto del pleito dado que la reclamante mantenía que éste era el del presupuesto y factura y no otro a determinar por SSª (en la Audiencia Previa no se expuso dicha posibilidad).

El recurso deberá ser estimado con desestimación de la demanda.

En cuanto a la obligación de pago. Ausencia de cumplimiento del encargo. No finalización de los trabajos. Error en la valoración de la prueba.

El documento nº 11 de la demanda (fra. proforma) describe como hecho imponible '...última certificación por los trabajos realizados para la construcción de piscina...'

Es conocido y reconocido por las partes que toda piscina precisa de un proyecto independiente, con dirección de obra propia y necesidad de emisión de certificado de final de obra a su conclusión.

El testigo Sr. Adrian, reconocido por ambas partes como el arquitecto director de la obra de la piscina, emitió un informe, documento nº 10 de la contestación, por el que, tras detallar las deficiencias de las que adolecía la obra

ejecutada por ATIPIC, certifica el 8 de abril de 2019 que certifico que no puedo dar por finalizadas las obras de dichapiscina.

Si por esta Alzada no se considerasen suficientes la declaración del Sr. Adrian junto con la certificación por él emitida para dar por inacabada la obra, entonces propondremos acudir a la documental y testificales practicadas. Así, en el documento nº 9 de contrario, observamos que en julio de 2018 se firma un acta de inspección que en su encabezamiento dice:

SEGUIDAMENTE SE ENUNCIAN LAS DEFICIENCIAS DETECTADAS

Detallándose en 7 puntos.:

1.- Perdua d'aigua visible en tubo de desague

2.- Focus de luz no funcionan ninguno funciona (7 unidades) o mando

3.- Bomba quemada (...-motor quemado)

4.- Ausencia de desagüe

5.- No funciona el hidromasaje (no se enciende siempre)

6.- Sondas no funcionan (revisar)

Sonda de seguridad no funciona

7.- Falta de manual i poner que es cada tubo

El acta se firma por:

Victorino (representante del promotor)

Ricardo (representante de ATIPIC, e hijo de los propietarios como seconoció al tiempo del juicio)

Adrian: arquitecto director de la obra de la piscina

Carlos José: arquitecto contratado por ATIPIC para dicha supervisión.

De contrario se expuso que dicho documento se firmó sin comprobar su contenido y que recogía cuestiones expuestas por propiedad y dirección de obra pero pendientes de ratificar.

En previsión de que en esta Alzada se insista de contrario en dicho argumento afirmar que carece de toda base dado que ninguno de los firmantes expone en el escrito que las deficiencias no sean reales; tampoco ninguno de los intervinientes salva la firma; ni tampoco se añaden al escrito frases del estilo 'la propiedad dice.',

'los defectos no se han comprobado...'.

Por lo tanto existe prueba plena de que todas las partes reconocen en julio de2018 no sólo que la obra de la piscina no estaba concluida sino que adolecía de graves problemas.

Pues bien, tras dicha visita ATIPIC no volvió a la obra, y nadie reparó dichos elementos y pese a ello se concluye en sentencia que no adolece la obra de las deficiencias por todos reconocidas y no reparadas.

Que nadie volvió a la piscina lo reconoció el Sr. Adrian - arquitecto director de obra de piscina- y el resto de testigos

En cuanto a la obligación de pago. Ausencia de cumplimiento del encargo. No finalización de los trabajos. Excepción de NON ADIMPLETICONTRACTUS. Error de derecho y en la valoración de la prueba.

En aras a la brevedad damos por reproducidos la prueba anteriormente expuesta de deficiencias en la obra.

Ha sido una constante en la relación de mi representada con ATIPIC el peticionar que se finalizasen las obras, tareas que permanecen inacabadas según se probó en el antecedente dado que reconocidas las patologías como ciertas en acta de julio de 2018, éstas no han sido reparadas por nadie, con lo cual siguen allí tal y como certifica el arquitecto director.

Si la no finalización de los trabajos no se estimase como causa para la prosperabilidad del recurso, entonces realizaríamos la llamada al grave incumplimiento que en los contratos de ejecución de obra permite enervar la reclamación temporalmente hasta que sea concluida la actuación pendiente.

TERCERO.-Fijados los hechos de la demanda, y los motivos del recurso de apelación, señalar en primer lugar que si bien la sentencia de Instancia ya recoge la jurisprudencia la normativa y jurisprudencia aplicable al supuesto presente solo añadir al respecto que,el contrato de obra se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición - exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega de la obra en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -exceptio non rite adimpleti contractus- ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1980 ), porque si, a tenor del artículo 1258 del Código civil común, los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya expresado sobre el particular, el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato. Y como en todo negocio contractual, dicho contratista también está obligado a indemnizar al dueño por los daños y perjuicios que irrogue en el patrimonio de este último durante el desempeño de la tarea contratada. Tanto la excepción de contrato no cumplido como la de contrato no cumplido adecuadamente -sea en cantidad, calidad, manera o tiempo-, no aparecen en el ordenamiento jurídico, pero su existencia se deriva de los arts. 1124 y 1100 del Código civil ,y en cualquier caso son reconocidas por la jurisprudencia ( SSTS 5 de julio 1946 ; 22 de marzo 1950 ; 4 de noviembre 1963 ; 12 de marzo 1965 ; 31 de diciembre 1971 ; 28 de febrero 1974 ; 9 de abril 1976 ; 26 de octubre 1978 o 30 de octubre de 1980 ,entre otras). La diferencia entre una y otra excepción aparece nítidamente dibujada en la jurisprudencia: la excepción general de incumplimiento implica una falta de cumplimiento y ofrecimiento de la prestación, mientras que la excepción de cumplimiento irregular presupone el cumplimiento, pero no de manera exacta, sino parcial o defectuosa.

En el ámbito probatorio, a diferencia de la excepción de inejecución absoluta, donde el demandante debe probar el cumplimiento íntegro de lo que se cuestiona, en el incumplimiento inadecuado o defectuoso es el demandado quien debe probar las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 16 mayo 1989 ). Ello no es sino aplicación del régimen legal previsto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,ya que el demandado no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento de este, y por tanto impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio o de parte de él.

La STS de 27 de diciembre de 2011 ,en su fundamento segundo, expone que:

'...Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio no adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia...'

Aplicándolo al caso presente de la valoración de la prueba en esta alzada, es evidente que la obra ha sido ejecutada por la actora, las fotografías que obran en el informe pericial evidencian dicha ejecución y en consecuencia no estamos en presencia de la excepción non adimpleti contractus como invoca la parte recurrente ya que la parte actora sino ante la ' exceptio non rite adimpleti contractus' debido a la existencia de un contrato cumplido defectuosamente según invoca la arte demandada .

La consecuencia de la exceptio non rite adimpleti contractuses la obligación por parte del demandante/acreedor de subsanar lo defectuosamente ejecutado mediante la realización de diversas reparaciones, es decir, se realizará una reparación in natura. Es posible también una reducción del precio de manera proporcional a los defectos de la prestación. (En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de marzo de 1979 , de 8 de junio de 1996 , de 22 de octubre de 1997 ,y de 21 de marzo de 2003 ,entre otras.)

CUARTO.-Sentado lo anterior y acreditado que estamos en presencia de un supuesto de contrato cumplido defectuosamente, deberá de acreditarse por el demandado no solo la existencia de las deficiencias sino también, la responsabilidad en su causación de la parte actora así como el modo y forma de su reparación o en su caso la valoración de la reparación.

Sentado lo anterior, y en cuanto al primer motivo del recurso en cuanto a la valoración de la testifical del Sr. Ricardo, la sentencia de instancia ya valora con las salvedades debidas dicha prueba al ser trabajador y familiar del propietario de Atipic, y la misma no fundamenta su sentencia de forma exclusiva en dicha testifical.

En cuanto a la inexistencia de un presupuesto. Ciertamente la misma sentencia ya valora que el presupuesto acompañado con la demanda no puede tenerse como valido al no constar la conformidad de la parte demanda y la misma sentencia ya valora que no puede concluirse que exista un presupuesto previo aceptado por las partes, pero como también ya lo valora la sentencia de Instancia ello no es óbice para la validez y eficacia del contrato ni priva al contratista de percibir el trabajo por el precio recibido. En consecuencia no existe el pretendido error en la valoración de la prueba al respecto.

Lo mismo cabe predicar respecto a la factura proforma puesto que la Factura Proforma tiene carácter informativo y no forma parte de la contabilidad de la empresa, y si bien no se aporta la factura definitiva, debe señalarse que debe darse validez a la misma ya que el Art. 326 de la LECen su último párrafo permite dar validez a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con el resto de la prueba; y la falta de reconocimiento del documento cuestionado no le priva de su valor probatorio pudiendo ser tomado en cuenta ponderando su grado de credibilidad atendiendo a las circunstancias del debate, y deducir su autenticidad de una apreciación global de las pruebas obrantes en autos, SSTS 27 noviembre y 24 octubre 2000 , 29 marzo 1995 , 22 octubre y 22 junio 1992 entre otras, interpretando tanto el Art. 326 de la LECcomo el Art. 1225 del Código Civil.

Y dicha factura se corresponde según se alga en la demanda con los trabajos que obran presupuestados en el presupuesto aportado como presupuesto nº NUM000, en consecuencia, el que sea una factura proforma no excluye el valor probatoria si se acredita la existencia de dichos trabajos y su valoración, que es lo que ha efectuado la sentencia y se valorara en esta alzada.

QUINTO.-En cuanto al siguiente motivo del recurso lo es en relación a un error en la valoración de la prueba en relación a que la obra, la piscina no esta acabada y que existen deficiencias en la misma.

Y para ello se basa fundamentalmente en el documento nº 9 acta de fecha julio de 2018 y en el documento nº 10 de la contestación a la demanda, informe del arquitecto director de la obra el Sr. Adrian.

La Sala después del visionado del CD del acto de la vista, y en atención a una valoración conjunta de la prueba practicada valorada en esta alzada,estima como hechos acreditados los siguientes:

Que en fecha de 16 de julio de 2018, D. Ricardo, en calidad de representante de ATIPIC GIRONA, S.L., D. Carlos José, como técnico, D. Victorino, en su condición de representante legal de SHISA CASAS, S.L. y promotor de la obra, y D. Adrian, arquitecto y director de la obra, realizaron una inspección ocular de los defectos aludidos por la demandada, levantando un acta al respecto. Como es de ver en dicha acta, acompañada como documento n.º 9 de la demanda, la misma aparece firmada por todas las personas anteriormente referenciadas y, en ella, se hacen constar las deficiencias detectadas, siendo éstas, literalmente, las siguientes:

'1.- Pérdida de agua visible en el tubo de desagüe

2.- Focos de las luces de la piscina no funcionan, o ninguno funciona, o mando

3.- Bomba quemada (con motor quemado)

4.- Ausencia de desagüe

Adm

5.- No funciona bien el hidromasaje (no se enciende siempre)

6.- Sondas no funcionan (revisar). Sonda de seguridad no funciona

7.- Falta manual y poner que es cada tubo'.

La parte actora remitió correo electrónico a la demandada (documento n.º 10 de la demanda), en el que se analizan cada uno de los puntos anteriormente aludidos y se argumenta una posible causa o se ofrece una solución al problema.

Así, con respecto al Punto 1 (pérdida de agua), la demandante indica que tras la toma de muestras de la piscina y del goteo del tipo de la zona inferior y análisis de las mismas, se puede concluir que el agua no proviene de la piscina, por lo que no existe ninguna pérdida de agua;

En relación con el Punto 2 (las luces de la piscina no se encienden), indica que la causa de que no funcionen ninguna de las 7 luces es probablemente debido a una avería en el mando o a la falta de pilas, siendo necesario que un técnico acuda a verificar si el mando funciona y en su caso, si ello es debido a un mal uso;

En cuanto al Punto 3, referente al no funcionamiento del motor, indica la actora en dicho correo electrónico que, en el momento de la inspección, la válvula de aspiración del motor estaba cerrada, por lo que resulta imposible determinar si la avería en el motor se produce antes o después de que alguien haya manipulado dicha válvula. Añade que la construcción de la piscina finalizó en verano de 2017y que hasta el momento de la reclamación no se ha aludido a este defecto, por lo que debe entenderse que dicha manipulación ha sido posterior al uso de la piscina y, por lo tanto, no imputable a ATIPIC GIRONA, S.L.;

Con respecto al Punto 4 (ausencia de desagüe), indica la actora que el desagüe siempre ha existido y que a causa de una fuga detectada meses antes y causada porque el desagüe estaba agujereado de manera muy extraña, el gerente de ATIPIC y el propietario, Sr. Victorino, acordaron anular el sumidero de fondo y se rehízo el circuito hidráulico para poder aspirar desde la piscina.

Señala, asimismo, que en la actualidad hay una aspiración que se realiza desde el lateral del banco de hidromasaje que sustituye al sumidero, por lo que la piscina se encuentra funcionando correctamente.

En cuanto al Punto 5 (mal funcionamiento en el hidromasaje) la actora alude a un fallo en el pulsador, siendo necesaria la realización de pruebas para su reparación

En relación con el Punto 6 (no funcionamiento de las sondas), indica la actora la necesidad de realizar pruebas con el fin de poder verificar si funcionan o no.

Por último, en referencia al Punto 7 (falta el manual y señalizar los tubos), la actora indica que ATIPIC volverá a realizar el manual, explicará el mismo y enumerará todas las válvulas.

Finalmente, a modo de propuesta, ATIPIC GIRONA, S.L. se comprometía, en dicho correo electrónico, a llevar a cabo las pruebas necesarias a efectos de proceder a reparar, en su caso, y a su costa si la culpa le fuera imputable, o a emitir la correspondiente factura de reparación, los Puntos 5 y 6, proponiendo, asimismo, que se procediera al pago de una parte de la factura pendiente por parte de la demandada, dada la elevada suma de la misma.

Asimismo queda acreditado que desde la fecha de dicha acta nadie de ATIPIC ha vuelto a dicha obra en ello coincidieron todos los testigos, ya que si bien el testigo el Sr. Alfonso manifestó que acudió varias veces, en todo caso se debía referir a fechas anteriores a dicha acta.

Asimismo el Arquitecto director de la obra el Sr. Adrian emitió con posterioridad un informe el 8 abril de 2019 que ora en autos como documento nº 10 de la contestación a la demanda.

En que informa que a día de hoy igual como desde mayo de 2018 que vio la piscina por primera vez, la piscina tiene una pérdida constante de agua por el tubo de la bandeja, que se traduce en una gota cada dos segundos. Que esta pérdida es constante y no varia en función de si los meses son secos o lluviosos. Que la empresa Atipìc tiene que ofrecer una solución para garantizar la estanqueidad de la piscina.

Y hace constar que además la piscina tiene una serie de deficiencias, que vienen a coincidir, básicamente con las que constan en el acta de Julio de 2018.

Asimismo el Arquitecto Director de la obra manifestó que el mismo no ha emitido el certificado final de obra dado, que la piscina esta actualmente igual que a la fecha que en que se levanto dicha acta.

También admitió, que lo que consta en dicha acta, son las deficiencias que se apreciaron, pero lo que no se constato en dicha acta, fue ni la causa de las mismas ni la solución en su caso al problema ya que ello se difirió para una reunión posterior que nunca llego a celebrarse.

Ello conlleva a estimar como acreditado la existencia de dichas deficiencias pero no la causa ni las solución al problema , en consecuencia la cuestión a dilucidar quedara fijada en determinar las obras ejecutadas por la parte actora, su valoración y la causa de las deficiencias si son imputables a la actora y en su caso las reparaciones, o valoración económica de las reparaciones o acabados a realizar, al efecto de deducirlo del importe total reclamada por los trabajos encargados a la parte actora por la parte demandada, cuya prueba incumbe a la parte demandada.

La parte actora aporto una prueba pericial, que obra en autos como emitido por el perito Sr. Belarmino.

La parte demandada anuncio la aportación de una prueba pericial que finalmente no aporto.

Antes de entrar La primera cuestión a señalar es que contrariamente a lo mantenido por la parte actora, es que el encargo de la piscina fue necesariamente de una piscina desbordante, ya que así consta en el proyecto y en los planos, sin que hubiera hablado de ningún cambio, manifestándolo así el Arquitecto director de la obra el Sr. Adrian.

Sentado lo anterior y entrando en los concretos puntos objeto de dicha acta:

En relación al punto primero: PÉRDIDA DE AGUA VISIBLE EN TUBO DESAGUE.

En relación a dicha patología el perito, después de tomar muestras concluye, que el agua que aparece por el Agujero no es de la piscina

Por su parte el Arquitecto director de la obra en su informe concluye:' que a día de hoy igual como desde mayo de 2018 que vio la piscina por primera vez, la piscina tiene una pérdida constante de agua por el tubo de la bandeja, que se traduce en una gota cada dos segundos. Que esta pérdida es constante y no varia en función de si los meses son secos o lluviosos. Que la empresa Atipic tiene que ofrecer una solución para garantizar la estanqueidad de la piscina.'

Dadas las evidentes contradicciones en ambos informes si acudimos a las aclaraciones efectuadas por ambos en el acto de la vista a preguntas de las partes observamos, que el Sr. Adrian manifestó que al margen de que la piscina continua perdiendo agua, también manifestó que las pérdidas de agua que obran en los folios 22 y 23 del informe pericial que le fue exhibido manifestó que no es el desagüe de la piscina, que estas humedades no son las de la piscina, que el tubo de la piscina no es el de la foto que es otro tubo que no consta en el informe pericial.

Y que dicho tubo no consta en el informe pericial viene acreditado por el mismo perito el Sr. Belarmino que al ser preguntado sobre la foto de dicho bajante en su informe, manifestó que no hizo fotografías del mismo, que este bajante esta fuera y que admitió que de este cae agua siempre.

Asimismo el arquitecto Sr. Adrian manifestó que es evidente que el agua que cae es de la piscina.

De dichas pruebas podemos concluir que la prueba pericial no puede ser concluyente ya que las muestras tomadas se refieren a unos tubos que no son de la piscina sino de la edificación.

Ni la prueba del Sr. Adrian ya que el mismo admitió que si bien era evidente que el agua era de la piscina, no realizo las comprobaciones necesarias para determinar la trazabilidad del agua.

Ante dicha falta de prueba, deberemos de acudir a lo dispuesto en el Art 217 de la L.EC. para determinar quien debe sufrir las consecuencias negativas de dicha falta de prueba y en este caso, será la parte demandada, a quien incumbía la carga de acreditar no solo la existencia de dicha deficiencia sino también la del origen de la misma y en su caso las reparaciones a realizar y su valoración, y nada ha acreditado al respecto.

DEFICIENCIA 2: FOCOS DE LA PISCINA NO FUNCIONAN NINGUNO FUNCIONA O MANDO.

Si bien la sentencia exonera de responsabilidad a la actora al no haber podido ser comprobado dicho extremo por el perito al manifestar que el propietario no le permitió la entrada a la sala de máquinas, constando acreditado en el acta del año 2018 dicha deficiencia, deberá estimarse como acreditada, si bien del último informe del Sr. Adrian, consta que lo que lo que no funciona es el sistema de mando a distancia. En consecuencia al no haberse podido examinar por el perito de la parte actora pudiendo ser un simple problema del mando a distancia por falta de pilas, no puede estimarse acreditada dicha patología como atribuible a la parte actora, ya que la parte demandada a quien incumba la carga de la prueba no lo ha acreditado

Deficiencia 3- bomba quemada

La prueba pericial parte de la falta de comprobación de la existencia de la bomba quemada y en todo caso, concluye que en caso de estar quemada, hay dos bombas, y que de estar quemada no consta la causa.

Que una de las bombas esta quemada es un hecho acreditado, así lo manifestó el Sr. Adrian e incluso el perito en el acto de la vista manifestó que comprobó que estaba quemada. Asimismo el perito en el acto de la vista admitió que había dos bombas y una no funcionaba.

Ahora bien de nuevo hay señalar que lo que no ha quedado acreditado es porque se quemó, ya que el mismo perito Sr. Adrian admitió que hubiera sido necesario una posterior reunión con los técnicos en este caso con el electricista para acreditar la causa de que se hubiera quemado y dicha prueba no ha sido aportada por la parte demandada a quien incumbía la carga de dicho hecho.

Deficiencia 4 ausencia de desagüe

El Sr. Adrian manifestó que la solución de los desagües es una buena solución para el vaciado de la piscina.

Concluyendo el perito que solo se necesita una bomba de achique para vaciar aproximadamente los últimos 30cm de la piscina al 100%.

Y consta en el informe pericial el importe de dicha bomba de achique en la cuantía de 18 euros. deberá descontarse dicho importe del total reclamado

DEFICIENCIA 5 NO FUNCIONA BIEN EL HIDROMASAJE.

Queda acreditado que el pulsador neumático del hidromasaje debía ser presionado varias veces para que funcionara, hecho admitido por el mismo perito, con lo cual la parte actora deberá también asumir dicha deficiencia descontándose del total reclamado el importe del mismo que el perito de la parte actora ha cifrado en la cuantía de 246,00 euros, y ninguna prueba de su valoración ha efectuado la parte demandada.

DEFICIENCIA 6: LAS SONDAS DE NIVEL NO FUNCIONAN.

El Sr. Adrian manifestó que las sondas se han desconectado porque sino caía agua, también manifestó que la idea era probarlas en la posterior reunión. En consecuencia no habiendo acreditado la parte demandada la causa de dicha deficiencia y si solo que estaban desconectadas, la falta de dicha prueba solo pude perjudicar a la misma y en consecuencia no estimar acreditada la misma. Como ya se ha señalado anteriormente y lo recoge la sentencia de Instancia la parte demandada anuncio la aportación de una prueba pericial, que finalmente no fue aportada.

DEFICIENCIA 7 FALTA MANUAL Y PONER QUE ES CADA TUBO.

Consta acreditado que no se entregó el manual, el mismo Sr. Juan lo admitió en el interrogatorio practicado, no siendo ello una deficiencia, y si una obligación de la parte actora que incumplió.

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SEXTO.-En cuanto a la alegación formulada por SHISA CASAS, S.L. en relación a que la cantidad reclamada debe aminorarse en la cantidad de 8.264,46, al entender que del documento n.º 12 de la contestación a la demanda resulta acreditado que se ha realizado un pago en efectivo que no se ha contabilizado por la actora.

Constando acreditado de dicha documental de cierre elaborado por la misma parte actora, un pago de 8.264,46 euros, la parte actora manifestó que dicha cuantía había sido deducida como consecuencia de la reducción del IVA al tratarse, de una operación con inversión del sujeto pasivo del IVA, que obedecía a un error.

Dicha alegación que efectuó el testigo el Sr. Juan en el acto de la vista, al margen de la falta de prueba de la misma, nada se dijo al respecto en la demanda acerca de dicho error ni que dicho pago contabilizado obedecía a dicho error. Y si bien es cierto, como se recoge en la sentencia que bien pudo acreditar el demandado dicho pago por cualquier medio de prueba, hay que valorar, que consta que los dos pagos de 5.000,00 euros admitidos por la parte actora en su demanda se realizaron en metálico, y ante un acto propio de la parte actora, la admisión de dicho pago en dicho documento, no puede ahora la misma el ir en contra de sus propios actos, por estar ello vedado en el Art 111.8 del CCCcat,a salvo que hubiera acreditado que dicho reconocimiento obedecía a un error, máxime cuando consta que la entidad demandada no es sujeto pasivo del IVA, de la propia documentación aportada con la demanda , debiendo en consecuencia estimarse acreditado dicho pago, en aplicación de lo dispuesto en el Art 217 de la L.EC.

Y ello porque la doctrina de los actos propios de proscripción de actuar en contra de la propia conducta, ha sido recogida en el art 111-8 del CCCat , donde dispone: ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observadas con anterioridad si esta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.'

A ella se refiere la jurisprudencia del TS en sentencia de 26/04/2018 , que con cita de otras muchas indica:

' La sentencia de esta sala 760/2013, de 3 de diciembre , sintetiza la jurisprudencia sobre losactos propios, que referencia en la protección de la buena fe y la confianza. Recuerda que no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de losactos propios, que encuentra su apoyo legal en el art. 7.1, ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, medianteactos propiosque han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencia 295/2010, de 7 de mayo ).'

Y en el mismo sentido, el TSJC, al interpretar el mencionado art 111-8, dice en su sentencia de 27/09/2007 :

'Por aplicación de la doctrina de losactos propiosy de la buena fe que prohíbe que puedan venirse contra los propios actos lo que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma tal y como puede ser entendido por los demás. Se falta a la buena fe cuando se crea una apariencia jurídica para contradecirla posteriormente en perjuicio de quien confió en ella. Tal doctrina ha sido proclamada por el Tribunal Supremo en repetidas sentencias. Así, STS de 21/05/1982 , 22/01/1997 o 14/10/2005 . En concreto se exige en esta última: 'losactos propiosdeben ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.'

Y en cuanto a la cuantía de 3.000, 00 euros, que la misma abono a la empresa UREÑA`S SL para solucionar los problemas de desplome y de fallos del desnivel.

Señalar que si bien ha quedado acreditado, que efectivamente la piscina siempre se preveyó en el proyecto y planos como desbordante, lo que no ha quedado acreditado es que los trabajos realizados por UreñaŽs, y que eran necesarios para la piscina desbordante, fueran reclamados por la actora, ya que manifestó el Sr. Rafael que el encargo lo fue para una piscina desbordante, que faltaba la fase de alisado que dicha fase de alisado era previa a la colocación del gresite que era para lo que le habían contratado y que esta no se efectuó por la parte actora.

Y no constado que dicha partida sea reclamada por la parte actora como ejecutada no podrá prosperar dicha petición.

Tampoco podrá prosperar la deducción de la partida correspondiente a trabajos de conversión piscina desbordante por importe de 5.554,00 euros, ya que si bien ha quedado acreditado que la piscina siempre se proyecto como desbordante dichos trabajos se corresponde con los necesarios para la construcción de una piscina desbordante, en consecuencia habiendo ejecutado la misma, no cabe excluirla, ya que la parte demandada no ha acreditado que dichos trabajos facturados se correspondan con obras adicionales para la construcción de la piscina desbordante .

Lo que si deberá deberá descontarse del total reclamado es el importe de los skynners ya que ha quedado acreditado que los mismos no existen al ser una piscina desbordante, cuyo valor asciende según lo reclamado a 325 euros.

Recapitulando todo lo anterior de la cuantía reclamada, 25.200,00 euros deberá descontarse las siguientes cuantías:

8.000,00 euros, cuyo pago se estima acreditado.

325,0 euros por la facturan por SKYNNERS

246,00 euros por precio motor soplante.

18,00 euros por bomba de achique.

En consecuencia la cuantía objeto de condena deberá ascender a 16.411,00 euros

Procediendo en consecuencia la estimación parcial del recurso y consecuentemente la estimación parcial de la demanda.

SÉPTIMO.-Que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la L.EC .al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada ni en primera Instancia al estimarse parcialmente la demanda de conformidad con lo dispuesto en el Art 394 de la L.EC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE,el recurso de apelación formulado por la representación PROCESAL DE SHISA CASAS S.L., contra la SENTENCIA de fecha 23/12/2019, dictada por el Juzgado Primera Instancia Nº 2 de Sant Feliu de Guixols, en el procedimiento ordinario nº 102/2019 , de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad ATIPIC GIRONA S.L. contra la entidad SHISA CASAS S.L., y que la condena a la misma lo debe ser por la cantidad, manteniendo en lo demás los pronunciamientos del Fallo de la sentencia de 16,411,00 euros, manteniendo en lo demás los pronunciamientos del Fallo de la sentencia.

No procede pronunciamiento sobre las costas ni en Primera Instancia ni en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 ,contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).