Sentencia CIVIL Nº 287/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 286/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0004519

Recurso de Apelación 286/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 75/2018

DEMANDANTE/APELADO:D. Emiliano

PROCURADOR:Dª MARÍA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA

DEMANDADO/APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR:D. EDUARDO CODES FEIJOO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 287

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 75/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 286/2020, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Emiliano, representado por la Procuradora Dª MARÍA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA, y como demandada-apelante BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10 de octubre de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo ESTIMAR la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de D. Emiliano, asistido por el Letrado D. Carlos Bachofer García, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijóo, asistido del Letrado D. Javier García Sanz, y en consecuencia:

DECLARAR la nulidad del contrato de producto estructurado, de fecha 15 de febrero de 2008 y 15 de abril de 2008 con nulidad de todas las liquidaciones practicadas a resultas de estos contratos por manifiesto error y vicio en el consentimiento, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones materia del contrato, con sus frutos e intereses.

CONDENAR en costas a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y, previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 30 de septiembre 2020, en que ha tendido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

SEGUNDO.-El actor solicita en su demanda la nulidad de los productos estructurados adquiridos ya que, alega, no fue informado del contenido y riesgos de dichos productos.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

TERCERO:Alega la parte demandada en su recurso la caducidad de la acción.

Indica que los contratos otorgados el 15 de febrero y 15 de abril de 2008 no vencieron en el año 2017, como indica la sentencia recurrida, sino en noviembre de 2012, cuando los mismos fueron objeto de novación extintiva al otorgarse las reestructuraciones.

Tal aspecto del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-La doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, ha quedado perfilada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, en el sentido de que dicha sentencia de 12 de enero de 2015, tras reseñar que, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1301 del Código civil el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en los contratos de tracto sucesivo se inicia desde la consumación del contrato, es decir desde el agotamiento de sus efectos, indica que la referida Sentencia no ha modificado dicha doctrina con respecto a los contratos financieros complejos, en los cuales el cómputo del plazo de caducidad ha de ser desde el día de consumación del contrato, si bien dada la complejidad de determinados contratos de dicho tipo, y con la finalidad de impedir que el plazo de caducidad pueda computarse antes del efectivo conocimiento de los riesgos asociados al producto financiero adquirido, el plazo de caducidad no podrá nunca computarse antes del efectivo conocimiento del error padecido.

Indica la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 a este respecto (el subrayado es propio):

'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida unit linked multiestrategia en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero,la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato,a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

' De esta doctrinasentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo,lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En el presente supuesto, el demandante adquiere, los días 15 de febrero y 15 de abril de 2008, el producto estructurado por un importe de 100.000 y 300.000 €, respectivamente, con vencimiento a cinco años.

Indica en la demanda que en noviembre de 2012, la asesora de banca privada, doña Teresa, citó al actor a una reunión en la que le indicó que estaba próximo el vencimiento de los productos adquiridos y que tan sólo valían un 45% del nominal, ofreciéndole como única alternativa para recuperar su dinero reestructurar el producto mediante la celebración de los nuevos contratos, cancelando los dos primeros, propuesta que fue aceptada, suscribiéndose la reestructuración el 13 de noviembre de 2012.

Como se indicará posteriormente, existe una clara deficiencia de información en ambas contrataciones, de tal manera que no queda debidamente probado que cuando el actor decide aceptar la reestructuración, lo haya hecho con pleno conocimiento de cuál era el funcionamiento y contenido del producto adquirido en el año 2008, y en consecuencia que haya tenido conocimiento cabal del error sufrido.

Por otro lado, aun cuando nos encontremos ante dos contrataciones formalmente diferentes, lo cierto es que la contratación del año 2012 viene dada como consecuencia de la previa contratación del año 2008, teniendo por objeto tratar de paliar las consecuencias de ésta. Nos encontraríamos ante un supuesto de propagación de los efectos de la nulidad de la contratación originaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010, 22 de diciembre de 2009 y 10 de noviembre de 1964, entre otras), ya que se produce la propagación de los efectos de la nulidad, cuando como consecuencia de un contrato nulo se realizan otros contratos, actos o negocios jurídicos, a causa del contrato nulo previamente realizado, obedeciendo los contratos o negocios jurídicos posteriores a un mismo fin negocial o intencional, como ocurre en el presente supuesto.

En consecuencia con lo indicado, a efectos de caducidad, no puede entenderse que la contratación del año 2008 haya quedado consumada en virtud de la realizada en el año 2012, ya que en definitiva esta última no es sino consecuencia de la contratación anulable previamente efectuada, por lo que el plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 del Código civil se iniciará con la consumación de la contratación efectuada en el año 2012, cuyo vencimiento se produjo en noviembre de 2017, habiéndose interpuesto la demanda el 5 de enero de 2018.

En todo caso, a mayor abundamiento, cabe señalar que aún de considerar caducada la acción de nulidad, a semejantes consecuencias se llegaría apreciando el incumplimiento contractual que claramente implican los hechos que posteriormente se indicarán, y cuya acción no se encontraba prescrita con arreglo al artículo 1964 el Código civil, en la redacción vigente en el momento de efectuar la contratación.

QUINTO.-Alega el recurrente que de lo actuado se desprende que el actor recibió la información legalmente exigible a la hora de contratar los productos reestructurados, teniendo capacidad para comprender las características y riesgos de los productos contratados, ya que el mismo es titular de acciones, opciones financieras y participaciones y planes de pensiones con riesgo.

SEXTO.-Las entidades comercializadoras de productos financieros tienen la obligación de suministrar al cliente información, veraz y de forma clara y comprensiva sobre la naturaleza, contenido y riesgos del producto que van a adquirir.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016:

'constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación [ sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ].'

Con respecto al alcance del deber de información, es preciso, indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se suministre al cliente, con antelación a la contratación, información que de forma concreta y clara le transmita los riesgos de la operación que va a concertar. En lo que se refiere a los bonos estructurados, en concreto, debe informarse al cliente con claridad y con antelación suficiente a la contratación de las circunstancias que podían provocar la pérdida del capital.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016:

'Esta tesis no es conforme con la jurisprudencia de esta sala. En las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , hemos afirmado que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

'No puede aceptarse la tesis de la Audiencia, cuando considera que no hay obligación de informar sobre el riesgo de pérdida total de la inversión por la insolvencia del emisor, pues en este caso el producto no estaba garantizado por un tercero. La normativa del mercado de valores exige justamente una información adecuada sobre el riesgo de pérdida total de la inversión ( art. 64.2.a del Real Decreto 217/2008 ) y de todo lo relativo a las garantías del producto (art. 64.5 del Reglamento), lo que incluye también la información sobre la ausencia de tales garantías.

'En consecuencia, Bankinter debió informar en términos claros y precisos, y con suficiente antelación a la contratación, no solo de la naturaleza compleja y de riesgo del producto ofertado (el cliente no podía saber que se trataba de un producto 'especulativo', como se afirma en la sentencia recurrida, si no se le informaba de ello, tanto más si se ofertaba como un producto de renta fija), sino también del concreto riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor.'

La doctrina del Tribunal Supremo que señala que el deber de información implica la entrega de la documentación con una antelación suficiente como para que el cliente pueda realizar una lectura sosegada y la consiguiente comprensión de dicha documentación ( Sentencias del Tribunal Supremo 25 de febrero de 2016 y 20 de noviembre de 2017, entre otras).

Igualmente, la entidad que comercializa el producto financiero complejo debe realizar el test de conveniencia y si presta asesoramiento el de idoneidad.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 indica (el subrayado es propio de esta resolución):

'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad.Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.'

' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado,para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c)El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Posteriormente, indica que además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente de determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio):

'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.'

' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

......//.....

' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

En cuanto a lo que debe entenderse por asesoramiento, considera la doctrina jurisprudencial, siguiendo la doctrina del TJUE, que existe asesoramiento cuando el producto se ofrece como conveniente para los intereses del cliente.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2016, transcribiendo la Sentencia de dicho Tribunal de 20 de enero de 2014:

'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, señala que el incumplimiento de la obligación de realizar el test de idoneidad, si bien no supone la existencia del error en el consentimiento, permite presumirlo, salvo que el cliente tenga conocimientos financieros o económicos o por cualquier otra circunstancia haya llegado a conocer el contenido y riesgos del producto que adquiría.

Indica la referida sentencia (el subrayado es propio):

'En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

SÉPTIMO.-En el presente supuesto, y en lo que respecta a la contratación realizada en el año 2008, si bien no consta que la parte actora haya recibido asesoramiento, no se ha realizado test de conveniencia.

Por otro lado, no queda probado que con carácter previo a la formalización de los contratos del año 2008 se le haya transmitido información alguna al actor, más allá de la que haya podido obtener con la lectura del contrato que, por lo demás, tampoco consta que se le haya suministrado con previa antelación a su suscripción.

Aporta la demandada como documento 14 de su contestación la ficha del producto, si bien no existe prueba que acredite que le fuese entregada al actor con antelación a la firma del contrato, ni que haya obtenido ninguna explicación adicional, y menos aún que ésta se haya realizado en términos que hayan permitido al actor tener cabal conocimiento del contenido, naturaleza y riesgos del producto, ya que la testigo que compareció manifestó que quien realizó la comercialización no fue ella sino el gestor de banca privada.

En lo que respecta a la reestructuración, existe labor de asesoramiento por parte de la demandada, ya que la reestructuración se ofrece al actor como conveniente para el mismo, dada la pérdida de valor de la anterior inversión y como medio de recuperar la misma.

No se practicó test de idoneidad, ni de conveniencia.

Como se indicaba anteriormente, tal circunstancia lleva a presumir la existencia de error, salvo que conste que el demandante tenía conocimiento suficiente sobre el producto para conocer su contenido y riesgos.

En el presente caso no consta debidamente acreditado que el actor tenga conocimientos financieros suficientes para conocer por sí mismo el contenido y riesgos del producto adquirido.

Por otro lado, no consta que se le haya entregado documentación con la antelación suficiente.

La señora Teresa manifestó que se le hizo entrega con antelación a la firma del contrato de la presentación que describe sintéticamente el funcionamiento del producto, no obstante tal testimonio no es suficiente para acreditar la entrega con antelación, dada la relación laboral de la testigo con la demandada, la cual le priva de la absoluta imparcialidad que ha de ostentar el testigo para producir plenos efectos probatorios, máxime cuando su testimonio sería decisivo para la suerte del litigio.

Igualmente las manifestaciones de la referida testigo, en el sentido de que mantuvo diversas reuniones para explicar al demandante el contenido y riesgos del producto, son igualmente insuficientes para dar por probado que se cumplió con el deber de información, dada la relación laboral que mantiene la testigo con la parte demandada, aparte de lo cual lo esencial es determinar en qué forma, en concreto, se transmitió la información, al objeto de poder comprobar si esta resulta completa y accesible para el actor.

Tampoco la experiencia previa del actor a las contrataciones permite afirmar que el haya podido, por sí mismo, tomar conocimiento del contenido y riesgos del producto que adquiría.

El hecho de que el actor sea titular de otros productos financieros no lleva a considerar que tengan conocimientos suficientes como para conocer cabalmente el contenido y riesgos del producto mediante la lectura de los documentos reseñados, máxime cuando, como queda indicado, no consta que les hayan sido suministrados con antelación suficiente.

Como indica la doctrina del Tribunal Supremo, la previa contratación de productos financieros no implica tener conocimientos financieros, ya que ello depende en gran medida de la información que se haya suministrado a la hora de realizar la correspondiente contratación previa a la que es objeto de autos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016, 12 de enero y 15 de septiembre de 2015, entre otras muchas).

Tampoco revelan que el demandante haya tenido cabal conocimiento del producto los correos intercambiados los días 7, 14 y 15 de noviembre de 2013 (documento 20 de la contestación), ya que de los mismos lo que se desprende es que es la señora Teresa la que, en el correo de 7 de noviembre de 2013, le informa que el estructurado tiene como primera fecha de observación el 8 de noviembre, quedando en informar al demandante una vez conozca la cotización.

El 14 de noviembre de 2013 el actor se dirige a doña Blanca indicando que aún no había recibido las noticias del producto estructurado.

El 15 de noviembre de 2013 la señora Teresa le informa del resultado de la primera fecha de observación, haciéndole además indicación del contenido y funcionamiento del producto, señalando que al no estar uno de los subyacentes por encima del 120% el producto no se cancela.

En consecuencia, lo que revelan dichos correos es la información que recibe el hoy actor a instancia de la parte demandada, sin que el actor denote mayor conocimiento que el que resulta del hecho de quedar informado de que existe una fecha para la observación del producto, es más, cuando se le informa del resultado de la observación se le hace explicación del funcionamiento del producto, explicación que, de haberse realizado en el momento de la contratación, que es cuando debe realizarse, resultaría superflua.

Por todo lo indicado, el recurso debe ser desestimado.

Cabe no obstante precisar qué, aun cuando la sentencia recurrida únicamente recoja en el fallo la nulidad de los contratos suscritos en el año 2008, de la lectura de dicha resolución se desprende como evidente que la misma acoge plenamente las pretensiones del actor, lo cual obviamente implica declarar también la nulidad de la contratación realizada en el año 2012, procediendo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corregir el claro error material que se aprecia a tal respecto en la sentencia recurrida.

OCTAVO.-Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2019 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 75/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid en los que fue demandante D. Emiliano y en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, si bien corrigiendo el error material apreciado en el fallo de la misma, añadiendo tras la frase 'de fecha 15 de febrero de 2008 y 15 de abril de 2008' la frase 'así como de los contratos suscritos entre las partes el 8 de noviembre de 2012 con números de referencia NUM000 y NUM001' manteniendo en lo demás invariable la resolución recurrida, todo ello imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0286-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.