Sentencia CIVIL Nº 287/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 640/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2018-0019235
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 640/2019- M -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000517/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA
Apelante: IPSE SIGLO XXI SL.
Procurador.- D. JUAN MANUEL DEL PINO MARTINEZ.
Apelado: CAIXABANK.
Procurador.- Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA.
SENTENCIA Nº 287/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a treinta de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO
GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000517/2018, promovidos por IPSE SIGLO XXI SL
contra CAIXABANK sobre 'reclamación de daños y perjuicios', pendientes ante la misma en virtud del recurso
de apelación interpuesto por IPSE SIGLO XXI SL, representado por el Procurador D.
JUAN MANUEL DEL PINO MARTINEZ y asistido del Letrado D. JOSE MANUEL CUEVAS MONZONIS contra
CAIXABANK, representado por el Procurador Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y asistido del Letrado D.
IGNACIO BENEJAM PERETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VALENCIA, en fecha 29 de marzo de 2019 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000517/2018 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de IPSE SIGLO XXI SL contra CAIXABANK, absolviendo a la demandad de la acción en su contra ejercitada, con imposición a la actora de las costas procesales causadas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de IPSE SIGLO XXI SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CAIXABANK.

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 18 de junio de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO. - Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

1º) Este procedimiento se inició con la demanda en ejercicio de la acción de incumplimiento de contrato de préstamo promotor, solicitando se condene a la entidad Caixabank al pago de las cantidades siguientes: 1. En cuanto a daños directos como pérdida patrimonial, se reclama el importe de la diferencia entre el valor de los inmuebles entregados para la firma de la dación en pago, y el importe de la deuda cancelada en la escritura de dación en pago, formalizada como una compraventa, y que es 566.114,41€. 2. Como más daños directos el importe de 5.500 € como facturas abandonadas a la empresa Elitia. 3. Como lucro cesante el importe de 395.420 € importe que se hubiera obtenido por la empresa IPSE SXXI S.L. si la entidad demandada hubiera concedido el préstamo promotor como se había comprometidas. 4. la condena en costas y los intereses legales que correspondan. En base a que: la actora IPSE SIGLO XXI SL se constituyó en abril de 2004 por el matrimonio formado por don Luis Pablo y doña Estela ; la promoción comenzó con normalidad con la venta del solar, quedando el precio pendiente de pago e iniciando la promoción en la C/ DIRECCION000 de esa localidad, la que fue vendida en su totalidad a excepción de un ático y local que se quedó la promotora, siendo el precio de venta de 300.000 €, resultando no sólo viable sino rentable la promoción; durante el desarrollo de la primera operación se propuso por La Caixa desarrollar la promoción en el solar colindante, sito en la C/ DIRECCION001 n.º NUM001 , para ello debían adquirir el solar colindante y financiarse, tanto parte de la compra del solar, como la promoción por la entidad bancaria; en concreto se pactó con la demandada la concesión de un préstamo hipotecario para la compra del solar descrito, manteniendo conversaciones con el director D. Anibal quien plasmó en papel de su puño y letra las condiciones del préstamo a promotor; tras las conversiones y contando con que la promoción sería de 9 viviendas más garajes y trasteros, la operación se concretó con escritura de compraventa de 1 de marzo de 2007 mediante la cual la actora adquiría el 74'66% del solar sito en Aldaya C/ DIRECCION001 n.º NUM001 , escritura de permuta de la misma fecha suscrita por IPSE SIGLO XXI con soña M.ª Montesinos Sáez por la que se permutaba el 25'54% del solar a cambio de una vivienda y garaje y trastero del edificio a construir y escritura de préstamo hipotecario de 1 de marzo de 2007 suscrito con La Caixa por el que la entidad concedía un préstamo a la actora por importe de 745.000€, plazo de amortización de dos años; se había pactado la financiación tanto para la compra como para la promoción reconociendo el director en conversación mantenida con los socios que el préstamo de 745000€ era un préstamo puente para conceder el préstamo a promotor; conociendo la entidad bancaria a los socios de la demandante y su situación económica; IPSE SIGLO XXI cumplió con su parte, preparando el estudio geotécnico y el estudio de seguridad y salud y el plan de seguridad y salud para la promoción, en junio de 2007, estando el proyecto del arquitecto ya visado antes de la compra de los solares, que se aportó a la entidad bancaria, solicitando también las licencias de obra, que fue concedida el 8 de agosto de 2007, aportando al Ayuntamiento aval por importe de 2.572 €; pese a todo, el préstamo a promotor no se firmó en el año 2008 porque el Banco alegó que quedaban por vender algunas de las viviendas de la primera promoción, lo realmente ocurrido es que la entidad decidió no financiar la promoción ante la crisis inmobiliaria, negándose incluso a conceder la subrogación en préstamo a promotor de determinadas parejas que tenían intención de comprar las viviendas que quedaban por vender; ante la negativa del banco inició la promoción con fondos propios renovando el préstamo hipotecario hasta que en agosto de 2014 el Banco decide conceder el préstamo promotor si bien para ejecutar únicamente un 20% de la obra, propuesta que llegaba de forma tardía, con graves perjuicios para la actora, refiriendo que la escritura se firmó el 11 de marzo de 2013 tasando la finca en 2.096.000€, con un importe de préstamo de 900.000€, si bien se imponía el control de una entidad, Elitia, que certificaba la obra; la firma llegó con tal retraso que las viviendas ya no se vendían, tras negociaciones se aceptó una dación en pago, acompañando la escritura como documento 43, dación que generó una pérdida patrimonial a la empresa consistente en la diferencia de valor dados a los inmuebles para la dación en pago y la real de los inmuebles entregados, amén de existir como pérdida el beneficio que se hubiera obtenido de haberse concedido en su momento el préstamo a promotor, considerando indemnizable este daño por dolo civil, pues existió voluntad clara de incumplimiento en las renegociaciones de la deuda.

2º) La demandada contestó a la demanda oponiéndose porque fue la actora la que decidió no iniciar la promoción dado el cambio de ciclo del mercado inmobiliario que se produjo ya en el año 2007, y además: la inexistencia de compromiso alguno de financiación de construcción, pues sólo hubo acuerdo para la compra del suelo respecto a la segunda promoción; analizado el acuerdo para la financiación de la primera promoción indicando que cuando se solicitó la financiación estaban vendidas cinco de las 9 viviendas razón por la cual la entidad accedió, añadiendo que el documento 6 de la demanda que el actor trata de hacer pasar como condiciones para la segunda operación lo fueron para la primera, apuntando en ese manuscrito la documentación que se requería para iniciar todo el proceso; propuesta ésta que fue aceptada, concediéndose un préstamo a promotor por importe de 1.768.043'90€ en fecha 29 de julio de 2007, firmando sus socios como avalistas el 25 de julio de 2007, que tras la construcción quedaron finalmente 3 viviendas por vender, viviendas que ni siquiera pudieron venderse en años posteriores, sin que se cancelaran por ello los préstamo hipotecarios, ocurriendo ya todo ello en un contexto de burbuja inmobiliaria que empezó a notarse en el segundo semestre de 2007; el 6 de febrero de 2007 la promotora solicitó a la demandada financiación para la compra de un solar para la promoción de 10 viviendas, pretendiéndose además de realizar la promoción poder comunicar el garaje de la otra promoción y evitar la instalación de un elevador en los dos edificios, habiendo pactado únicamente la financiación para compra del solar; se contempló como posibilidad de futuro que la propia entidad pudiera llegar a financiar la operación cuando ésta fuera a comenzar, pero siempre que se dieran condiciones similares a la de la operación anterior; IPSE había adquirido en esa misma época en Alacuás un solar respecto del cual tampoco inició promoción alguna; fue la voluntad de IPSE la que decidió no iniciar la construcción, hablándose ya en los medios de comunicación de burbuja inmobiliaria y encontrándose con tres viviendas de la anterior promoción sin vender; la buena fe de la entidad se manifestó en la novación de las operaciones pendientes, sin llevar a cabo la ejecución; la actora vendió un solar y decidió iniciar la promoción con fondos propios en el año 2011; si bien en noviembre de 2012 al quedarse sin fondos se dirigió nuevamente a Caixabank para solicitar formalmente préstamo para el resto de la construcción, concediéndose el mismo por importe de 900.000 €, refiriendo que terminada la obra no se habían vendido ninguna viviendas; la demandada finalmente procedió a ejecutar la hipoteca de uno de los bienes dados en garantía en la novación de 2009, en concreto la vivienda sita en Aldaia, planta baja de la C/ DIRECCION002 n.º NUM003 y exigió suscribir una dación en pago consistente en la entrega del edificio construido, y liquidar la deuda; la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios negando el incumplimiento contractual, pues no se pactó la financiación de la construcción y negando la relación de causalidad entre la actuación de la demandada y los perjuicios reclamados por IPSE SIGLO XXI SL.

3º) Se dictó Sentencia desestimando la demanda al concluir en el último párrafo del fundamento de derecho segundo ' ... En este caso habría podido aceptarse analizar si la decisión de no concesión del préstamo a promotor en cuyos tratos estaban las partes, tras la firma del contrato de préstamo para la adquisición del solar, habiendo creado ciertamente una apariencia de que se podía llegar a conceder al haber aceptado ya una operación anterior y comenzado a financiar parte de la segunda, se basó en una actuación contraria a la buena fe y por ello indemnizable, en la línea de lo indicado por TS de 15-10-2011, siendo de interés lo resuelto en SAP Zaragoza, sec. 4ª, S 04-09-2013, nº 342/2013 en un supuesto similar que analiza la licitud del desistimiento en los tratos previos a la celebración del contrato, pero la demanda no se planteaba en base a estos tratos preliminares sino al incumplimiento de una operación ya concertada, con unos concretos pactos, indicados en el documento 6, lo cual no ha resultado acreditado...'.

4º) Ante esta resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante alegando, en síntesis: 1º) Errónea valoración de la prueba en relación a los hechos concluyentes alegados por esta parte y que acreditan la existencia de un acuerdo de concesión de préstamo promotor, que seguía al de compra del solar con permuta, lo que se denomina préstamo puente: al respecto, y siguiendo el orden de los hechos concluyentes que según la Juez 'a quo' no acreditan la existencia del citado acuerdo, analizar éstos hechos, y justificar nuestra posición en relación a la errónea apreciación de la prueba: 1- El hecho de que la entidad había financiado a la promotora una operación anterior, 2- En cuanto al documento 6, folio manuscrito y tarjeta del director, con las condiciones del préstamo promotor de segunda operación, el Juzgado entiende que se refieren a la primera operación, y ello por la declaración del director, si bien debe tenerse en cuenta que: se trata de un empleado de la demandada, con lo que su veracidad queda en duda, por muy contundente que sea; y que se soliciten de nuevo los datos de la empresa es lo normal, ya que debe tratarse una nueva operación De hecho, en el paso 14:00 del CD 1 el propio director y de forma literal, señala: ' se concedió el préstamo (para la compra) pensando que la situación a futuro sería otra..'. Dicha afirmación revela, lo que ya reconoce en la conversación grabada, y es que el pacto era el de financiación global, es decir compra y promoción, porque se pensaba que la situación a futuro sería otra, es decir, que no se produciría la crisis financiera que llegó en 2008 y 2009; 3- Por lo que respecta a la conversación telefónica mantenida por don Luis Pablo con don Anibal , grabada para aportarla a este procedimiento, que obra en el CD unido como documento 11 así, omite transcribir, que el director reconoce expresamente la operación como un préstamo puente (reitero el significado bancario de este concepto), indicando literalmente: 'Se hizo una hipoteca sobre un solar, un préstamo puente ...., después se haría una ampliación para construir las viviendas....', es decir, si el director del banco hubiera efectuado las advertencias en 2007 y 2008, tendrían el sentido que la Juez de instancia le otorga.

Pero las advertencias se efectúan, como reconoce el director, posteriormente y cuando el préstamo inicial ya se ha renovado, y mi mandante, ya ha comprado, ha obtenido licencia, proyecto, y ventas en documentos, y el perjuicio se está causando al no poder iniciar las obras por falta de financiación. 4- Así, consta acreditado que previamente a la fecha de la firma de la escritura de compra del solar, y con el objeto de valorar el mismo, mi mandante entregó a la entidad bancaria hoja manuscrita por el arquitecto Eutimio , con el presupuesto de honorarios para el proyecto de fecha 16 de marzo de 2007, donde se concreta que la promoción constaría de 9 viviendas y garajes y trasteros (documento 7) de la demanda, a ello debemos añadir que en la escritura de permuta, a la que se hace referencia en la propia escritura del préstamo hipotecario, se hace constar que la entrega de las viviendas al propietario del solar se efectuaría mediante escritura notarial en el plazo de tres años tras la obtención de la licencia, por lo que el Banco era consciente de la necesidad de efectuar la promoción, y ello con la financiación pactada. Del mismo modo, el plazo pactado en el préstamo hipotecario, solo dos años, es clarificador en cuanto a la operación pactada, resulta obvio que jamás podría mi mandante devolver el préstamo hipotecario sino efectuaba la promoción con la financiación pactada, y que jamás hubiera comprado el solar si el Banco no se hubiera comprometido a financiar la promoción, pues además, y como hemos comentado anteriormente, debía dar acceso a las plazas de garaje de la primera promoción colindante con la que es objeto del pleito (acceso plazas de garaje avda. DIRECCION000 NUM000 se efectuaría por C/ DIRECCION001 nº NUM001 según proyecto y escrituras de venta aportadas). Por lo tanto, el hecho de la compra de parte del solar con una permuta, y siendo esta cuestión asumida por la entidad demandada, y conociendo ésta el proyecto previo redactado por el arquitecto, nos obliga a concluir que, junto con el resto de hechos concluyentes, sí se había pactado una operación de financiación de compra y promoción. 5- En el punto 5 del análisis de los hechos concluyentes, se refiere al hecho de que se emitiera en septiembre de 2007, un aval por la entidad para garantizar las obras de las aceras del edificio a promover, entendiendo, amparada de nuevo en el testimonio del director de la demandada, que se trata de una operación independiente no necesariamente vinculada al hecho de aceptar una posterior financiación. De nuevo nos mostramos disconformes con el razonamiento de la sentencia y con la prueba de apoyo utilizada, la declaración del ya tan citado testigo (director del banco). Evidentemente que este testigo manifiesta que se trata de una operación independiente, ¿pero de verdad alguien puede, tras lo visto hasta ahora, creer que el Banco avale las obras de urbanización de las aceras de una supuesta promoción-----, que según el Banco no había sido pactada, aprobada, concedida.

Y si además sumamos hechos como que tras la adquisición de los solares mi mandante, cumpliendo con su parte del pacto, preparó el estudio geotécnico para el proyecto de construcción de un edificio de nueve viviendas, local y garajes y trasteros en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 en mayo de 2007, y el estudio de seguridad y salud y el plan de seguridad y salud para la promoción en junio de 2007. El proyecto visado por el Colegio de arquitectos ya se había preparado con anterioridad a formalizar las compras de los solares y se aportó a la entidad bancaria, y fruto del mismo se obtuvo la correspondiente licencia de obras el 8 de agosto de 2007. Del mismo modo, el plazo pactado en el préstamo hipotecario, solo dos años, es clarificador en cuanto a la operación pactada y si además sumamos hechos como que tras la adquisición de los solares mi mandante, cumpliendo con su parte del pacto, preparó el estudio geotécnico para el proyecto de construcción de un edificio de nueve viviendas, local y garajes y trasteros en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 en mayo de 2007, y el estudio de seguridad y salud y el plan de seguridad y salud para la promoción en junio de 2007. Hay que recordar que incluso compradores de las vivienda de la C/ DIRECCION001 nº NUM001 fueron llamados por la entidad bancaria con objeto de valorar solvencia para subrogarse en el préstamo, lo cual es sin duda otro hecho determinante y relevante de la posición de la entidad bancaria en cuanto a la existencia del acuerdo (veáse el paso 27:00 del CD donde declara uno de esos compradores), del mismo modo que hemos comentado en los puntos anteriores, esta parte no comparte la interpretación efectuada en la sentencia, ya que con lo argumentado, resulta incomprensible entender que por parte de IPSE se aceptaran carísimas renovaciones con altos intereses, cada vez mayores, sino era porque la demandada seguía manteniendo que cumpliría con su compromiso pactado de formalizar el préstamo promotor como parte de la operación global de financiación de la promoción. Cierto que no hubo requerimiento formal, pero cierto también que IPSE reclamaba de forma constante el cumplimiento de la obligación asumida por la entidad: de hecho, vendía sobre plano las viviendas, sin iniciar las obras, porque no podía al no disponer de financiación, y asumía obligaciones frente a los compradores con la firme creencia de que la entidad cumpliría con lo pactado. 2º) Existencia de pacto de financiación: lo cierto es que la definición dada por la jurisprudencia encaja perfectamente en la actuación de la demandada, por lo que, como mínimo, nos encontramos ante un dolo civil e incumplimiento contractual por Caixabank. Dicho dolo civil se traduce en que, tras pactar un contrato de préstamo promotor, obliga a IPSE SXX S.L., a cumplir sus obligaciones, para posteriormente incumplir las propias y beneficiarse de una situación en la que obliga a mi mandante a una dación con grandes pérdidas. Y si bien no podemos acreditar una voluntad inicial de la demandada de incumplir su obligación como prestamista, es evidente, que en el momento en que se van produciendo las renovaciones y las rebajas del riesgo, si que existe una decisión de no cumplir con lo pactado. De hecho, si pudiera acreditarse esta voluntad inicial, sin duda se habría iniciado la vía penal en lugar de la civil. Resulta indudable que lo que consta acreditado es un incumplimiento por la demandada, cuando mi representada había cumplido con todas sus obligaciones, y no existía causa alguna que justificara el incumplimiento de la demandada, a parte de su mera voluntad. Como hemos acreditado con el informe pericial, la promoción era viable, con rentabilidad, y la mayoría de las viviendas estaban vendidas en documento privado mientras la entidad demandada obligaba a la firma de incomprensibles renovaciones sin justificación alguna.

Al respecto cabe resaltar que la propia Juez reconoce que, en lo que denomina negociaciones preliminares, hubo cuanto menos, una actuación contraria la buena fe, y de hecho indica que, según su criterio, por esa vía podría considerarse la existencia de daños indemnizables. Pues bien, si se reconoce, como mínimo una negociación, que evidentemente incluía la compra del solar, y con unas condiciones muy especiales, como hemos visto con la permuta, y la necesidad que conllevaba tal compra de promover, conocido y asumido por la entidad demandada, y se reconoce una actuación contraria a la buena fe, debe concluirse que sí se trasladó a Ipse la existencia de un acuerdo de financiación global por parte de los empleados de la demandada. 3º) Respecto de los daños: remitiéndonos al respecto a lo que consta en nuestra demanda e informe pericial aportado, cuyas conclusiones son: 1. En cuanto a daños directos como pérdida patrimonial, se reclama el importe de la diferencia entre el valor de los inmuebles entregados para la firma de la dación en pago, y el importe de la deuda cancelada en la escritura de dación en pago, formalizada como una compraventa, y que es de 566.114,41€, resultando de la resta entre el valor de los inmuebles entregados, y el valor de la deuda cancelada. 2. Como más daños directos, el importe de 5.500 € como facturas abonadas a la empresa ELITIA, impuesta por la entidad demandada, y que retrasó si cabe aún más las obras. 3. Como lucro cesante el importe de 395.420 € importe que se hubiera obtenido por la empresa IPSE SXXI S.L., si la entidad demandada hubiera concedido el préstamo promotor como se había comprometido, ya que las viviendas estaban vendidas. 4. A todo ello deberá añadirse la condena en costas y los intereses legales que correspondan. Así, por una deuda de 1.350.000€, a que ascendían los importes pendientes de las hipotecas, el banco únicamente aceptaba para cancelar las deudas de IPSE SXXI S.L., y las garantías personales de los socios, el percibir el edificio integro y terminado, menos la vivienda dada por la permuta, es decir 8 viviendas, 14 garajes de coche y 3 motos, y 14 trasteros, un local comercial de 323 metros cuadrados construidos, en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 , un local planta baja, en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 de 240 metros cuadrados, un ático dúplex construido en la primera promoción, en Avda. DIRECCION000 , nº NUM000 , y una vivienda en planta NUM002 , sita en C/ DIRECCION002 , nº NUM003 de Alacuas. 4º) Sobre el consentimiento tácito: Por lo tanto, sí puede deducirse de los actos de la demandada la existencia del pacto de financiación, y por ende su incumplimiento posterior, lo que debe conllevar la estimación de la demanda y la condena al abono de los daños que esta parte reclama. En cuanto al lucro cesante, se efectúa un cálculo partiendo de coste ejecución de obra, y del precio de venta de las viviendas partiendo de diversos escenarios de venta en 2007, 2009 y 2012, teniendo en cuenta que si el Banco, tras la obtención de la licencia en 2007, y como estaba pactado, hubiera formalizado la financiación de la promoción, en 2007 se hubieran iniciado las obras y se hubieran podido vender las viviendas, por dicho concepto se fijó por el perito el lucro que se hubiera obtenido en 395.420 €.



SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba.

La discusión que se produjo en primera instancia en tanto que el demandante ejercitó la acción por incumplimientos contractual al amparo de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, (en adelante CC), la prosperabilidad de esta acción exige como presupuesto la existencia de un contrato incumplido, y en ese sentido, la dificultad probatoria radica en que no hay constancia de documento escrito en donde se hubiese plasmado el contrato, por lo que la demandante acude a pruebas indirectas para acreditar su existencia.

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento ( artículo 1258 del CC), existiendo el contrato desde que una o varias personas consienten en obligarse en hacer, en dar una cosa o prestar algún servicio ( artículo 1544 del CC), siendo necesario que nazca el contrato que concurra el consentimiento, el objeto cierto y la causa ( artículo 1261 del CC).

El primer problema que se plantea, es que estamos en el ámbito de los contratos financieros que usualmente se documentan por escrito y ante notario, como ocurrió en la primera promoción, el recurrente para solventar este escollo sostuvo en la demanda y en el recurso, como elementos indicadores de ese acuerdo: la financiación de la promoción anterior, el documento nº 6, el folio manuscrito del director de la sucursal bancaria, la conversación telefónica grabada entre don Luis Pablo y don Anibal , la entrega de documentación previa al Banco, el aval solicitado en septiembre de 2007 para garantizar las obras de la acera del edificio y las novaciones del préstamo de compra del solar.

La financiación de la primera promoción por la entidad bancaria para el recurrente es un indicio de la existencia del acuerdo, por cuanto de la primera solo quedaban por vender 3 viviendas, (una de ellas era el domicilio de los socios de la promotora) y la planta NUM002 , y en que sobre las plazas de garaje y trasteros, el acceso se haría por el edifico colindante.

La Sala comparte la valoración que de este hecho realizó la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho primero, punto uno: '... 1 - el hecho de que la entidad había financiado a la promotora una operación anterior, lo cual aún siendo cierto según se aceptaba por la demandada y consta documentado no puede aceptarse como hecho concluyente de la voluntad de la Caixa de seguir financiando otras operaciones pues es evidente debe la entidad tener garantizado un determinado resultado y la demandada oponía precisamente en su contestación que las viviendas de la primera promoción no se vendieron en su totalidad, y resultaba acreditado que en el año 2007 quedaban aún tres viviendas por vender según se recoge en el informe de análisis para la aceptación del préstamo para compra de solar unido como documento 6 de la contestación; y refería el testigo D. Anibal que el departamento de riesgos requería una serie de temas, una número de ventas y formalizadas de manera determinada y que faltaban ventas (7'03' a 7'27' v.1) reiterando que básicamente influyó en la decisión que faltaban ventas y que incluso quedaban préstamos por cancelar de la primera operación y viviendas por vender (9'452 a 9'51' v.1) lo que coincide con lo recogido en el documento 6 indicado donde se indica que faltan por vender tres viviendas, reconociendo el perito Sr. Bernardo que todavía en el año 2011 quedaban por vender dos viviendas de la primera promoción y el bajo (41'402 a 41'472 v.1) y que la afirmación de que se debía a la intención de que se las iba a quedar la sociedad se basaba en el testimonio de la parte actora ...'. En la media que quedaban por vender tres viviendas, (el 30% de todas) y la planta NUM002 , hecho reconocido por la recurrente, con el matiz del domicilio de la promotora; sin embargo, si es un indicio de que la primera promoción no fue un completo éxito contariamente a lo defendido por la demandante. Lo que produce dos consecuencias, por un lado no es un elemento suficiente para aceptar la tesis de la demandante sobre la segunda promoción y refuerza la idea sostenida por la demandada y apoyada en el informe interno de 21 de octubre de 2008 y en la declaración testifical de don Anibal .

En segundo lugar, se ha apoyado en el documento 6, documento manuscrito, que la Juez 'a quo' valoró '... 2- la conversación mantenida con el director de la sucursal sobre las condiciones del préstamo a promotor, recogidas en el documento 6 de la demanda, sobre lo cual ya se ha razonado que no puede aceptarse que fuera referido a la segunda operación y lo cierto es que el testigo manifestaba con rotundidad en su declaración testifical que nunca garantizó a IPSE que se iba a efectuar la operación (14' a 14'30' v.1), añadiendo que él no se podía comprometer a eso porque no dependía de su decisión (10'39' v.1)...'. La Sala no puede menos que coincidir con esa conclusión, con independencia de si se refería a la primera o segunda promoción, pues al ser un documento manuscrito se califica como mera información, sin desconocer la falta de capacidad del director para obligar al Banco frente a los actores, por el contenido del folio.

En tercer lugar, la conversación telefónica aportada como documento 11, el recurrente indica que hay un claro reconocimiento de que se existía un propuesta y que se aplicaría a la construcción de las viviendas, ese reconocimiento del director de la realidad del pacto alcanzado. Contrariamente a ello la Juez 'a quo' no llego a esta conclusión así: '... Pero esta conversación no permite considerar la realidad de que por parte de la Caixa se asumiera la financiación de la operación, sino que la entidad conocía la intención de IPSE SIGLO XXI de promover en el solar y que por parte del entonces director se iba a intentar obtener el préstamo a promotor. Tal y como consta en la transcripción recogida en la contestación a la demanda D. Anibal en ningún momento reconoce en el transcurso de la conversación telefónica la existencia de dicho acuerdo de financiación, manifestando expresamente según se transcribe en la contestación: JR Sí, sí, sí... clar que sí. I men recordo que anava jo per Aldaia i vaig veure la finca alçada, i me quedé alucinat. AJM No, però enrecordat que tu me digueres que ja manaveu a donar la hipoteca...JR No, que anàvem a intentar-ho i que proposava i men recordo que a mitad daixò va ser quan jo em vaig canviar doficina, si no recordo mal. AJM Sí, però quan tu... Jo te portí i tu entrevistares a clients... i ja me digueres que amb estos clients...JR Sí, que anàvem a enviar-ho i tal... AJM ... que amb un noranta, un noranta i pico per cent, que ja podíem començar i tal... JR No, jo que podíem començar... Jo això sí que menrecordo que et vai dir que fins que no ho tinguerem aprovat no ficares ni una ratxola. I daixò men recordé perfectament que tho digué. Que mentre no ho tinguerem firmat, no ficares una ratxola. I per això te dic que jo de repent un dia, mesos desprès, anant per Aldaia, me vaig trobar la finca alçada i magarrà un pasme... Encara que jo ja no estava en eixa oficina, per això també li havia perdut la pista, saps? Això men recordé perfectament.

Jo men aní en octubre, jo men recorde que això va ser durant el estiu i això... llavors jo men recorde que... sí que menrecorde perfectament que te digué: ' Eutimio , no fiques una ratxola mentres no ho tinguis autoriztat'. Men recordé perfectament. I la següent vegada...reiterando JR Sí, sí, sí, pero vamos a ver, pero Eutimio , jo menrecorde més o menos, però sí que menrecorde com va ser més o menos... Però que, al final és lo que jo deia en aquel moment, és a dir, al final nhi han unes premises i sintenten complir, però jo lúnic que veig és que, al final, és lo que jo te deia: 'hasta que tu no tingues clar que te van a donar els diners, tu no pots escomençar, no pots ficar ni una ratxola', saps? Esto es esencial pues el hecho de que se grabara la conversación ignorándolo el Sr.

Anibal da mayor garantía de veracidad a las contestaciones del director de oficina, siendo claro que el mismo le manifestaba con reiteración al Sr. Luis Pablo que él le había advertido entonces que no iniciara la promoción sin la financiación aprobada, y permite considerar por ello que no existía un compromiso en firme de asumir la financiación de la promoción, con independencia de que se conociera la intención de IPSE de construir, lo cual resulta evidente, se reconocía expresamente por el testigo en el acto de juicio y consta con claridad en el informe de análisis unido como documento 6 de la contestación. Y aunque consta que hacía referencia respecto al préstamo para compra de solar a un préstamo puente, como indicaba el testigo, conociendo la voluntad de la sociedad de construir en el solar era posible luego ampliar lo concedido para financiar la promoción pero ello no implica que la entidad hubiera aceptado ya en ese momento financiar la operación de promoción...' . Al igual que ha ocurrido anteriormente la Sala coincide con la Juez 'a quo', no puede valorarse la conversación telefónica extrapolando dos frases y desechando las demás, pues la audición completa de ella no permite concluir en la existencia del pacto sino al contrario en la inexistencia del mismo sin obviar la declaración testifical prestada.

También discrepa el recurrente de la valoración que hace la Juez 'a quo' sobre la opción de compra del solar se hiciera financiando un 75% y un 25%, que en septiembre de 2007 se emitiera un aval para garantizar las obras y las sucesivas novaciones del préstamo de compra del solar, que indicó '... 4- el hecho de que la operación de compra del solar se realizara financiando un 75% y el 25% mediante permuta, siendo un préstamo a dos años, pero este hecho que consta documentado y aceptado no implica per se que la Caixa aceptara financiar la promoción posterior, únicamente permite considerar probado que efectivamente se quería comprar el solar para construir y que esto lo conocía la entidad, lo cual se aceptaba expresamente por el testigo Sr. Severino en su declaración y se confirma con el documento 6 de la contestación ya referido, y en esa fecha no consta todavía la documentación de obra esencial como el proyecto visado que permitiera analizar la promoción, ni existían ventas que pudieran influir en la decisión de la entidad para aceptar la financiación. 5- el hecho de que se emitiera en septiembre de 2007 un aval por la entidad para garantizar las aceras del edificio, lo cual no fue controvertido, pero como indicaba el testigo Sr. Anibal se trata de una operación independiente no necesariamente vinculada al hecho de aceptar una posterior financiación. Ciertamente de este hecho y de los analizados se desprende con claridad que la entidad La Caixa conocía la intención de IPSE de construir y estaba interesada en la operación, pero no permite considerar que exista un compromiso en firme de financiar, en la tesis sostenida en la demanda, sino que tras una primera operación de colaboración, a propuesta del director de oficina, se iniciaban tratos para la financiación de la segunda operación y que de estos tratos resultaba aprobada la financiación de parte de la compra del solar e incluso la emisión del aval referido para la construcción, pero quedaba pendiente la aprobación definitiva de la operación para la financiación de la construcción del edificio, que no llegó a darse sin duda por el hecho acreditado de que entonces no se habían vendido aún todos los pisos de la primera promoción, quedaban tres por vender en el año 2007, incluso en el año 2011 quedaban aún dos viviendas y el bajo según reconocían los peritos en el acto de juicio y de que, como indicaba el testigo Sr. Anibal en su declaración el departamento que debía aprobarlo requería de determinadas ventas con determinados requisitos, de ahí que aceptara incluso tener conversaciones con posibles compradores, que se producían ya años después, pues la voluntad por su parte era que se aprobara la operación. El mismo letrado de la actora en sus conclusiones analizando la conversación grabada refería que existía una 'esperanza' de que se iba a contratar. 6- tampoco las novaciones son hechos concluyentes para considerar que existía acuerdo en firme de conceder préstamo a promotor sino únicamente de la intención de la Caixa de esperar a una solución definitiva...' . La Sala coincide con la anterior conclusión pues debe distinguirse dentro de los contratos tres fases: la generación, la perfección y la consumación (Castan Tobeñas); la primera de ellas está formada por aquellos a actos de naturaleza interna que van dirigidos a la formación del contrato, la perfección implica la producción de efectos jurídicos, que el caso de los contratos consensuales se produce por el mero consentimiento, que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1261 del CC). Es decir que aunque puedan existir conversaciones preliminares estas se sólo tienen trascendencia jurídica cuando se produce la perfección del contrato que es cuando éste nace a la vida jurídica ( Sentencia Tribunal Supremo 18 de enero de 1964). Pues carecen de relevancia los tratos preliminares que si bien pueden servir para interpretar los contratos, incluso concurriendo ciertos requisitos pueden generar responsabilidad precontractual, pero por regla general no trasciende a la vida jurídica.

Sostenido por el recurrente en la existencia de un contrato de préstamo al promotor, dada su naturaleza bilateral sería necesario constatar la declaración de voluntad coincidente entre las partes, y en este sentido, ante el silencio de la parte demandada, sólo podríamos aceptar la existencia del contrato cuando las relaciones previas así no indiquen, lo que no acontece, pues la Sala concluye que la financiación de la primera promoción y los actos efectuados por los demandantes en relación con la segunda son insuficientes para aceptar la aceptación por parte de la entidad bancaria para la concesión del contrato de préstamo al promotor. No se puede olvidar que la demandada es una entidad bancaria y que lo usual es que los negocios financieros se suscriban en escritura pública, especificando la circunstancias concurrentes en los mismos.

La conclusión de este primer motivo hace innecesario entrar a examinar el resto de los motivos del recurso que tienen como presupuesto la existencia de ese pacto; pues la declaración contraria a esa pretensión implica no apreciar ni la existencia de dolo civil, ni examinar la indemnización por daños y perjuicios y lucro cesante formulada.



TERCERO. - Costas.

Habiéndose desestimado el recurso y la demanda se mantiene el pronunciamiento de costas de primera instancia y sobre las devengadas en esta segunda se impone su pago a la parte apelante, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Ipse Siglo XXI S.L., contra la sentencia número 65/2019 de 29 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valencia, en el juicio ordinario tramitado con el número 517/2018.



SEGUNDO. - Confirmar la resolución recurrida.



TERCERO. - Imponer a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.