Sentencia CIVIL Nº 287/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21198/2021 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-17/001407

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2017/0001407

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21198/2021 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 218/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Argimiro

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua: ELENA LAKA MUÑOZ

Recurrido/a / Errekurritua: Victoria y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ODILE SEOANE OSA

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO AÑUA SALAZAR

S E N T E N C I A N.º 287/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a veintinueve de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 218/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Argimiro, apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por la letrada D.ª ELENA LAKA MUÑOZ, contra Dª Victoria , apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª MARIA ODILE SEOANE OSA y defendida por el letrado D. FERNANDO AÑUA SALAZAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de septiembre de 2021 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 17 de septiembre de 2021 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Acuerdo la modificacion de la sentencia 162/17 de fecha 4 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los términos siguientes:

El regimen de visitas se modifica de manera que la menor disfrutara de fines de semana alternos con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes que la entregaria en el colegio.

Y además tendrá derecho a estar con la menor todos miercoles del mes , desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas , si trabaja en turno de mañana o de noche; y si trabaja en turno de tarde, le irá a recoger a la casa de la madre a las mañanas para llevarle al colegio.

De esta manera empezará a cumplirse este regimen una vez notificada la sentencia haciéndose coincidir el fin de semana que disfrute de la compañia del padre, cuando este tambien la hija de la pareja en compañia de la madre.

El padre deberá facilitar a la madre de manera inmediata el calendario de 2021 y en cuanto se lo den en enero el calendario de 2022 para saber cuando disfrutará el padre del derecho a estar con la menor los miercoles por las tardes o por las mañanas.

Todo lo demás se mantiene lo fijado en la sentencia 162/17 de 4 de octubre de 2017.

Y todo ello sin expresa imposicion de costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 25 de abril de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de modificación de medidas paterno-filiales interpuesta por D. Argimiro contra Dña. Victoria postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion con los siguientes pronunciamientos básicos :

-Patria potestad y custodia compartida de ambos progenitores respecto de la menor Frida una semana con cada uno de ellos en el domicilio de cada progenitor en DIRECCION001 iniciándose el período de convivencia de la hija con cada progenitor el viernes a la hora de salida de la escuela y finalizando el viernes siguiente a la salida de la escuela.

Durante la semana en la que el progenitor no resida con su hija tendrá el derecho de estar con ella los martes y miercoles desde la hora de salida de la escuela a las 20 h.

El régimen compartido de semanas alternas se interrumpirá durante las vacaciones escolares .

-Posteriormente en el SUPLICO se pasan a individualizar el resto de pronunciamientos:

El régimen correspondiente a las vacaciones escolares (Vacaciones de Verano, Vacaciones de Navidad , Vacaciones de Semana Santa ); el régimen de comunicación con la niña ; el domicilio de la menor que a efectos legales será el de la madre ; la responsabilidad de cada progenitor de que Frida disponga en su domicilio de la ropa ,calzado,pijamas, artículos de higiene y en general de todo el material que necesite mientras resida en él; la contribución de cada progenitor de 150 euros al mes doce meses al año para hacer frente a los gastos de la menor en una cuenta bancaria abierta en exclusiva para los gastos de la hija y a nombre de ambos progenitores solidariamente domiciliándolos gastos de la menor relacionados con los estudios; teléfono movil; cuota polideportivo o gimnasio; peluquería y depilacion; alquiler de local de jovenes; gastos de viajes de estudios; máximo de dos actividades extraescolares por curso; disfraces de Carnavales, trajes regionales, contemplando igualmente que en el caso de que el saldo en la cuenta sea inferior a 50 euros los progenitores en el plazo de dos días deberán ingresar la suma de 100 euros cada uno; los gastos extraordinarios serán los contemplados en el artículo 10.2 párrafo segundo de la Ley 7/2015 de 30 de Junio y sufragados al 50% por cada progenitor; declaracion del IRPF en la que ambos progenitores se turnarán a nualmente en la tributacion conjunta del IRPF con su hija y,en concreto,los años pares D. Argimiro y los años impares Dña. Victoria.

Destacamos del escrito de demanda :

-Los litigantes tuvieron una relación de pareja fruto de la cual nació Frida el día NUM000 de 2013.Al romperse la pareja se sustanció el procedimiento de mutuo acuerdo de relaciones paterno-filiales que finalizó mediante sentencia número 162/2017 de 4 de Octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 que aprobó el Convenio Regulador firmado por ambos progenitores el día 3 de julio de 2017.

En el Convenio aprobado por la sentencia se contempló la patria potestad de ambos progenitores ; el ejercicio de la guarda y custodia por parte de la madre; un régimen de estancias y comunicaciones de la niña con el padre consistente en fines de semana alternos desde la salida del coligio el Viernes has tas las 20:00 horas del domingo,dos tardes por semana y la mitad de las vacaciones; asímismo una contribución de 400 euros al mes actualizable a abonar por el demandante a la progenitora custodia.

-El objeto de la presente demanda lo constituye la modificación del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia 162/2017 sobre la menor la cual cumplirá 7 años en septiembre del 2020 por un régimen de guarda y custodia compartida.

El motivo de ello es '(....), fundamentalmente por la edad de la niña ,que ya no toma pecho, y la organización vital de mi representado,que le permite organizarse para llevar una vida responsabilizándose plenamente del cuidado de su hija, amén de que su hija Frida reside encantada en los períodos en los que está con su padre.En efecto, la niña tiene totalmente normalizada la convivencia con el padre ,y el único escollo es que el tiempo que padre e hija comparten sea tan exiguo.Ambos desean compartir más tiempo de convivencia,con equiparación del tiempo que la niña convive con la madre .(....)Por otra parte también ha variado el hecho de que el Tribunal Supremo ha incidido en la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (...)'.

-En el HECHO TERCERO de la demanda se vuelve a incidir en los motivos que empujan al progenitor a solicitar la guarda y custodia compartida : el ya indicado de que cuando la pareja se separó en la primavera del año 2017 Frida todavía tomaba pecho por lo que hacía difícil plantear periodos de sepaarcion prolongada con la madre; que tras la ruptura volvió a convivir con sus padres ; y el 'hecho de que él trabaje a tres relevos , no le posibilitaba el cuidado de su hija sin contar con ayuda que en ese momento no tenía '.

Tras un periodo en el domicilio de sus padres el demandante compró una vivienda en CALLE000 número NUM001 a la que se trasladó a vivir de forma independiente ; asímismo ha iniciado una nueva relación sentimental teniendo previsto contraer matrimonio el año que viene y conviviendo con su pareja y la hija de ésta en DIRECCION001 CALLE001 número NUM002; 'respecto a su viviendo en propiedad tiene suscrito un contrato de opcion de compra de su vivienda '.

Frida cuando le corresponde estar con su padre vive encantada con éste en su nuevo domicilio en la CALLE001, junto con su nueva pareja y la hija de esta Ascension de 5 años de edad tambien bajo un régimen de guarda y custodia compartida.

A demanda de la propia hija y con el consentimiento de la madre el régimen de estancias y comunicaciones previsto en el Convenio se ha ido ampliando de forma voluntaria.Así los fines de semana que le corresponden al padre se han alargado hasta el martes y la niña pernocta con él la noche del lunes; tambien pernocta la niña con su padre la mayor parte de los juebves siempre con el consentimiento de la madre.

El demandante quien trabaja a tres relevos (mañana, tarde y noche) en DIRECCION002 ya ha organizado el plan de cuidado de la niña :

La semana en la que trabaja a la mañana es la pareja del demandante quien lleva a Frida a la escuela por la mañana y es el propio demandante quien la recoge a la salida.

La semana en la que trabaja de tarde el demandante se encarga por las mañanas y su pareja o los padres de Argimiro se encargan por las tardes.

La semana en la que trabaja de noche el demandante se encarga de llevar a la niña al colegio por la mañana y de recogerla por la tarde.

Los salarios de la madre, quien trabaja como Deliniante en el Ayuntamiento de DIRECCION001, son similares rondando los 2.000 euros mensuales.

-Como base juridica de la demanda se invocaron la Ley Organica de 15 de enero de 1996 de Proteccion Juridica del Menor ; articulo 39 de la Constitucion y Convencion de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989; la Ley Organica 8/2015 de 22 de julio de Modificacion del Sistema de Proteccion de la Infancia y Adolescencia; la Ley 7/2015 de 30 de junio sobre relacionesfamiliares en supuestos de separacion o ruptura de los progenitores y, específicamente, el articulo 9.3 ; y asímismo diversas resoluciones dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo.

(2)En tiempo y legal forma se ha presentado escrito de contestación a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando íntegramente la demanda y acordando mantener en su integridad las medidas fijadas en la sentencia número 162/2017 de fecha 4 de octubre de 2017 dictadas por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales de mutuo acuerdo número 224/2017 con expresa condene en costas a la actora.

Se alegó en esencia que las circunstancias no habían variado : ambos progenitores trabajan en los mismo y con los mismos horarios el padre a tres relevos de Lunes a Viernes en DIRECCION002 y la madre como trabajadora interina en el Ayuntamiento de DIRECCION001 con un horario flexible; las medidas adoptadas hasta el momento han resultado beneficiosas para la menor; la jornada laboral del padre y sus horarios son incompatibles con las de la manor y le impiden atender y hacerse cargo de la misma; el plan de coparentalidad que propone el padre supone delegar por ésta el cuidado y atencion de su hija a terceros y reseña determinadas circunstancias:si su nueva pareja comienza a trabajar y/ o su horario le impide hacerse cargo de la menor; las dos menores Frida y Ascension estudian en contros escolares diferentes y tienen los mismos horarios por lo que resulta complicado llevarlas a la misma hora a diferentes sitios; los abuelos son de avanzada edad y no pueden hacerse cargo de la niña .

Otros datos de interés que presenta en el escrito de contestación :

-Se aportó el calendario y horario laboral de la demandada (documento 3).

-La demandada tiene que hacer frente a un préstamo que le dieron sus padres de 40.000 euros para adquirir la vivienda el cual ya ha sido devuelto.

-La menor Frida cursa NUM003 de Primaria en el Colegio Concertado DIRECCION003 ( DIRECCION004 ) de DIRECCION001 con un coste mensual de 44 euros a lo que ha de añadirse el importe de libros, material escolar,cuota digial, cuota de socio ,cuota de picto escritura ; comedor ( 5,75 euros diarios ).

-Su horario escolar es de Lunes a Viernes de 9:00 h a 12:30 h y de 14:30 h a 16:30 h .

-Como actividad extraescolar ha venido realizando multideporte los martes y jueves de 16:45h a 17:45 h siendo su coste anual de 110 euros.

(3) Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 ha dictado sentencia de 17 de septiembre de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente :

'Acuerdo la modificacion de la sentencia 162/17 de fecha 4 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los términos siguientes:

El regimen de visitas se modifica de manera que la menor disfrutara de fines de semana alternos con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes que la entregaria en el colegio.

Y además tendrá derecho a estar con la menor todos miercoles del mes ,desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas ,si trabaja en turno de mañana o de noche; y si trabaja en turno de tarde, le irá a recoger a la casa de la madre a las mañanas para llevarle al colegio.

De esta manera empezará a cumplirse este regimen una vez notificada la sentencia haciéndose coincidir el fin de semana que disfrute de la compañia del padre, cuando este tambien la hija de la pareja en compañia de la madre.

El padre deberá facilitar a la madre de manera inmediata el calendario de 2021 y en cuanto se lo den en enero el calendario de 2022 para saber cuando disfrutará el padre del derecho a estar con la menor los miercoles por las tardes o por las mañanas.

Todo lo demás se mantiene lo fijado en la sentencia 162/17 de 4 de octubre de 2017.

Y todo ello sin expresa imposicion de costas.

Una vez sea firme esta sentencia remítase al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción'.

(4)D. Argimiro ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se revocara la dictada en la instancia o subsidiariamente se revocara el tercer párrafo del FALLO de la sentencia no modificando el régimen de vistas intersemanales fijados en la sentencia 162/17 de 4 de octubre.

La representacion procesal de Dña. Victoria se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelacion interpuesto de contraio solicitando su desestimacion con imposicion de las costas

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

(1)Como explica la sentencia del TS Sala Primera número 318/2020, de 17 de junio, en los casos en que se discute la guarda y custodia es reiterada la doctrina de que 'en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor , motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre (EDJ 2009/225060), 623/2009, de 8 octubre (EDJ 2009/234619), 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre (EDJ 2011/222413) y 154/2012, de 9 marzo (EDJ 2012/48506), 579/2011, de 22 julio ( EDJ 2011/155183) 578/2011, de 21 julio (EDJ 2011/155184) y 3 23/2012, de 21 mayo ).La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor , en interés de este' ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370 / 2013).

(2)La base argumental de la sentencia apelada a la hora de inclinarse por el mantenimiento delsistema de guarda y custodia monoparental fue, en síntesis, el siguiente :

-Se reconoce un cambio en las circunstancias del padre : '(....)Lo cierto es que desde que se dictó la sentencia el padre ha acreditado haber rehecho su vida y vivir en la actualidad en una casa independiente de la de su padres, con una pareja y con la hija de esta de manera alterna(puesto que tiene la custodia compartida sobre la menor) y además la hija comun ahora es mas mayor y ha ido teniendo paulatinamente mayor relacion con el padre(....)'.

-El Informe de la Psicosocial Dña. Ramona '(.....)la cual manifestó que no será beneficioso para la menor un cambio tan radical puesto quye podria carecer de coherencia para la menor, siendo necesario contar con un ambiente familiar cercano para la menor , por lo que valora que debe mantenerse la situacion actual e incidir en momentos de calidad con el padre(...)'.

-En cuanto a la modificacion de la jornada laboral del padre refiere la sentencia '(...)el padre dice que podria modificar su jornada laboral pero no ha acreditado que se haya producido dicha modificacion que le permitiera estar semana si semana no con la menor sin tener que delegar en su actual pareja como asi alega que se organizaria(...)'.

-La sentencia incide en la buena relacion entre el progenitor y la menor y entre la menor y la hija de la nueva pareja del padre : 'No obstante, de las declaraciones de las partes y de la psicologa se desprende que existe buena relacion entre menor y padre, y que existe tambien buena relacion entre la menor y la hija de la pareja del padre y de lo expuesto se considera adecuado mantener la guarda y custodia de la madre pero una ampliacion del regimen de visita que consistiria en que la menor disfrutaria del fin de semana alterno con el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes que la entregaria en el colegio'.

Fondo.-

I.-) Cuestion del régimen de custodia : procedencia del cambio de sistema de custodia solicitado.

Como datos más relevantes destacamos .

A.-)D. Argimiro es socio de DIRECCION002 desde el 1 de Junio de 2017 siendo su modalidad de trabajo de tres relevos con los siguientes horarios:

Mañana :08:00 h -14-00 h.

Tarde :14.00 h- 22.00 h.

Noche :22.00 h-06.00 h.

Percibiendo un salario neto de, en torno, 2.000 euros mensuales con dos pagas extra.

Los extremos precedentes se constatan con el certificado emitido por DIRECCION002 que obra a los folios 108 y ss de las actuaciones.

Al folio 187 de las actuaciones se certifica por parte de DIRECCION002 que el demandante (....)segun el articulo 37 del Estatuto de los Trabajadores , siendo progenitor de un menor de 12 años puede acogerse a una reduccion de jornada por cuidado de hijos '.

Se ha aportado a los folios 154 y ss un contrato privado de compraventa suscrito en DIRECCION001 el día 15 de Noviembre de 2019 relativo a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 de DIRECCION001 actuando D. Argimiro como vendedor y D. Jose Pablo y Dña. Candida como compradores.

Ha referido en la demanda que convive actualmente con una nueva pareja en una vivienda de alquiler , pagando por mitad el alquiler que en total se eleva a más de 200 euros segun refirió en su interrogatorio (DVD II 56'40'' y ss) viovienda sita en la CALLE001 número NUM002 teniendo su pareja actual otra hija , Ascension, de una relacion anterior y manteniendo un sistema de guarda y custodia alterna respecto de la misma con el progenitor.

B.-)Dña. Leonor es funcionaria interina y ocupa el puesto de Deliniante ( Obras-Mantenimiento) en el Ayuntamiento de DIRECCION001 con jornada al 100%.

Su horario laboral en los años 2020 -2021 fue de Lunes a Viernes en jornada continua :

-Mañana entrada flexible de 7:30 a 9:30 h y salida flexible de 14:00 a 16:45 h.

Solicitó y obtuvo un permiso no retribuido por asuntos particulares durante el periodo comprendido entre el 16 de Julio al 30 de Julio de 2021.

Su salario segun refirió la Sra. Leonor es de unos 1.900 euros al mes ( DVD II 50'45 '' y ss) debiendo pagar un préstamo hipotecario de unos 560 euros al mes ( DVD II 51')

Los datos precedentes aparecen incorporados a los folios 179 y ss de las actuaciones.

C.-)Dictamen del Equipo Psicosocial Judicial d efecha 31 de mayo de 2021 elaborado por Dña. Ramona que obra a los folios 132 y ss y que fue ratificado en la vista.

En el apartado 'CONCLUSIONES Y VALORACION ' destacamos :

-' Frida muestra un lazo afectivo natural con ambos progenitores .Atendiendo a las circunstancias en las que se ha sucedido la vida familiar , sugiere haber desarrollado adhesión con la figura materna, reconociéndola como referente de cuidado y apeago principal.

-La figura paterna aparenta interés para responsabilizarse en mayor grado del cuidado de su hija .Para ello presenta un planteamiento estructurado que puede resultar correcto a nivel organizativo pero que cabe valorar en relación a las necesidades e individualidades de la menor.

-La figura materna se posiciona como cuidadora habitual de Frida desde la separacion , mostrando un papel activo y volcado en las cuestiones de su hija .

-Se observa una dinámica interparentela de aparente funcionalidad y capacidad para poner el foco en el bienestar de la menor .No obstante se desprende cierta tension interpersonal que puede verse transferida a la esfera familiar , con complicaciones para aislar a la menor de asuntos que no le incumben. En ese marco, s epercibe cierta incomodidad personal en la figura paterna paramantener un trato directo con la otra parte.

- Frida muestra una experiencia agradable en su contexto vital actual, manteniendo un funcionamiento adecuado en los ámbitos que conforman su cotidianidad.Sugiere sentirse reconfortada con la version actual de su realidad familiar , gozando de relaciones filioparentales satisfactorias.Si bien la conciencia sobre el conflicto parental ha podido ser fuente de preocupación y confusión de la menor en momentos concretos ,se aprecian recursos protectores que favorecen una vivencia general positiva.

-En el caso que nos ocupa,habiendo tenido en cuenta la globalidad de las circunstancias que rodea a la familia y a la menor en particular , se considera que un cambio del sistema actual, y en los términos planteados , puede carecer de coherencia para la menor , en la medida que implicaría una distribucion de los tiempos independiente de la disponibilidad que pueda ofrecer cada progenitor,apreciándose que Frida necesita contar con un ambiente familiar cercano y protagonizado por sus figuras referentes .(...)'.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia:

-El sistema de guarda y custodia monoparental se ha revelado como beneficioso para Frida tal y como se recoge en el Informe del Equipo Psicosocial.

-La figura materna es para Frida la figura de referencia al haber sido su cuidadora desde la separación.

-No se aprecia que la menor solicite ningun cambio en la situación actual.En el Informe del Equipo Psicosocial apartado 'Estudio de la Menor ' último párrafo se lee : 'En este contexto y desde su razonamiento, sugiere ( Frida) no entender la necesidad de producir cambios en la situación actual '.

Lo expuesto por la Psicologa autora del Dictamen avala la conclusion precedente.

En su declaracion mediante videoconferencia la Psicologa Sra. Ramona manifestó en esencia :

Frida,segun resultó de la exploración practicada,se encontraba satisfactoriamente adaptada a su situación actual y asímismo se entendió que el cambio que se planteaba no acarreaba ningun beneficio para la menor pudiendo originar una desestabilización respecto de la situación que se había mantenido hasta el momento.Pero ello no implica que se rechace por no beneficioso que se incremente el tiempo que comparte con su padre.Tal como esta planteado en la demanda no sería muy coherente para la menor pasara del sistema actual a otro en el que fuera atendida por terceros que en un principio no son sus figuras referentes y transitar a ese modelo.El Sr. Argimiro aunque le manifestó la posibilidad de cambiar el horario laboral contemplaba como opcion preferente la de apoyarse en figuras que tenía cerca como figuras familiares o su actual pareja .La madre dadas sus circunstancias personales y su disponibilidad laboral podía hacerse cargo de su hija pero en casos puntuales de necesidad podía recurrir a figuras familiares para que le ayudaran.El planteamiento en su Informe ha sido que el contacto padre-hija sean tiempos de calidad porque es en ese contexto cuando se verá más favorecida la relacion padre-hija.

Se ratificó en su Informe y en su valoración y conclusiones ; la evolución de Frida durante estos años ha sido positiva ; en el momento de la separación el padre tenía el trabajo a tres turnos al igual que ahora ; las figuras familiares con las que contaría el demandante en defecto de su actual pareja serían los abuelos paternos ; no concretó el demandante como sería la reducción de horarios ; la madre le refirió que tenía un horario flexible con margen de entrada y de salida ; segun comentó la Sra. Leonor y la propia Frida pasaban las tardes juntas y compartían actividades y que era la que se encargaba principalmente de su cuidado; la menor ha desarrollado una adhesión a la figura materna; la niña se encontraba satisfecha tal y como están las cosas; según cuentan ambas partes aunque tenían en la sentencia unos encuentros ya fijados - en referencia a las visitas y vacaciones-funcionaban con cierta flexibilidad extendiendo los horarios en cuanto al padre ; en su informe mantiene el contexto de referencia para la menor aumentando los tiempos con la figura paterna aumentando su presencia en la vida diaria de la menor ;

-El horario de trabajo(tres turnos mañana-tarde-noche) del demandante/apelante, y que hasta la fecha no se constata que se haya variado,dificulta el sistema de guarda y custodia compartida de Frida propuesto por el Sr. Argimiro al tener que delegar el cuidado y atención de la menor durante amplias franjas temporales a un tercero, su actual compañera sentimental Dña. Africa que,a su vez, es madre de otra niña, Ascension, fruto de otra relacion con las obligaciones específicas, atención y tiempo que ello conlleva por parte de Dña. Africa respecto de su hija la cual .La Sra. Africa ,como reconoció el demandante / apelante, no tiene trabajo fijo realizando sustituciones como profesora indicando que en el momento de la vista estaba en Vitoria trabajando pudiendo ser destinada a cualquier sitio del Pais Vasco.Por lo que de acoger la peticion de custodia compartida del progenitor desaparecerían para Frida sus referentes materno y paterno,apareciendo una tercera persona para la realización de todo el cuidado y atención.

-En la cuestion del horario laboral del padre y su incompatibilidad para un adecuado cuidado y atención de la niña se centró fundamentalmente la Sra. Leonor ( DVD II 52'40'' ) para rechazar la custodia compartida.

En relacion a la jornada laboral de la madre se adapta a la hija ya que incluso cuenta con márgenes de flexibilidad en cuanto a la entrada y salida en el trabajo pudiendo la madre incluso trabajar mediante teletrabajo. La Sra. Leonor refirió en su interrogatorio que si bien durante una semana tuvo que requeriri la ayuda de sus familiares fue porque esa semana Frida solo tenía clases a la mañana, una situación excepcional encargándose ella de la niña en el resto del año.

Si bien el padre ,manifestó su disponibilidad de cambiar los horarios laborales, reduciéndolos ( DVD II 54'25'' y ss) lo cierto es que no se aprecia ninguna iniciativa por su parte,a la vista de la pretension contenida en la demanda y del paso por el Equipo Psicosocial, para proceder a la modificacion de su jornada de trabajo. Reconoció en su interrogatorio ( DVD57'10'' y ss ) que mientras no obtuviera la reduccion de su jornada de trabajo se haría cargo de la niña su pareja, que trabaja, y sus padres`.

Igualmente ados los genéricos términos del certificado de DIRECCION002 al folio 187 de las actuaciones desconocemos de qué forma o con qué flexibilidad cabría la materializacion de la modificación pero pasando en todo caso por mantener el triple turno mañana-tarde-noche como manifestó el Sr. Argimiro a preguntas del M.Fiscal.

Por lo razonado procede el mantenimiento de la sentecia en este punto.

II.-)Tercer párrafo del FALLO de la sentencia apelada : mantenimiento del sistema de visitas intersemanales establecido en la sentencia número 162/2017 de 4 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000.

Con la nueva sentencia no se aprecia una situación de mayor gravamen para el progenitor.

Tomamos como referencia ciclos de tres semanas toda vez que el progenitor tiene turnos semanales :de turno de mañana,una semana; de turno de tarde la siguiente semana; de turno de noche la siguiente semana.

Los cálculos que se desarrollan a continuacion no tienen la pretensión de estar dotados de absoluta exactitud porque comparar dos situaciones- la propuesta en la sentencia original y la propuesta en la sentencia ahora apelada- resulta muy complejo.Con esta advertencia previa se desarrolla a continuacion el siguiente razonamiento en torno a la cuestión.

I.-) Sistema anterior.-

Con el sistema anterior establecido en el Convenio y en la sentencia aprobando el mismo y respecto al régimen de visitas intersemanales padre-hija durante el ciclo de tres semanas se tendría los siguientes datos aproximados :

-Semana de turno de trabajo de mañana.

Lunes desde la salida del colegio( 16:30 h) hasta las 20:00h , tres horas y media; los miercoles (desde salida del Colegio 16:30 h) hasta las 20.00 h , es decir, tres horas y media. Total de los dos días , Lunes y Miercoles, siete horas.

-Semana de turno de trabajo de noche.

Lunes desde la salida del colegio a las 16:30 horas hasta las 20:00h ,tres horas y media; los miercoles (desde salida del Colegio a las 16:30 h hasta las 20.00 h) , tres horas y media . Total de los dos días , Lunes y Miercoles, siete horas.

-Semana turno de trabajo de tarde.

Martes desde el domicilio de la madre hasta el colegio.Se calculan unos 30 minutos.Jueves desde el domicilio de la madre hasta el colegio se calculan unos 30 minutos.Total de los dos días, martes y jueves, correspondientes a la semana del turno de tarde, una hora.

Por lo que de conformidad al sistema anterior las visitas intersemanales progenitor / hija ascenderían, aproximadamente, a un total de 15 horas ( 7 horas + 7 horas + 1 hora )

II.-)Con el nuevo sistema propuesto en la sentencia apelada :

Desde la salida del colegio hasta las 19:30 h :unas 3 horas y ello durante dos semanas correspondientes a la del turno de mañana y a la del turno de noche; la tercera semana ( turno tarde ) unos 30 minutos ( llevar a la niña al Colegio ). Siendo el total en tres semanas : 6 horas y 30 minutos .

En consecuencia y durante un periodo de tres semanas habría un diferencial respecto del anterior sistema y en detrimento del padre en cuanto al número de horas de visitas padre-hija de unas 8 horas 30 minutos :15 horas en el sistema anterior en comparación con el propuesto en la sentencia de unas 6 horas treinta minutos horas.

Sin embargo el nuevo sistema contenido en la sentencia recurrida contempla para el progenitor no custodio dos pernoctas en un mes,es decir, una pernocta dentro de las tres primeras semanas, con la diferencia que, hay una noche más de disfrute, la que trasncurre entre el Lunes y el Martes, lo que supone un número de horas muy superior a las seis horas de diferencia precitadas.Es decir si bien con el nuevo sistema hay menor número de visitas intersemanales hay un día de pernocta más lunes-martes que compensa ,en cuanto a su número de horas ,la minoración de las horas correspondientes a las visitas intersemanales.Y cualitativamente podemos afirmar la indudable ventaja que supone para el padre la continuidad en el contacto con su hija desde la salida del viernes hasta la mañana hasta la mañana del martes con cuatro pernoctas seguidas lo que se producirá dos semanas de cada mes.

Por lo que no procede su acogimiento de este pedimento.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento en relación a las costas generadas en la alzada teniendo en cuenta la naturaleza no patrimonial de las cuestiones debatidas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Argimiro contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 y, en consecuencia,confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento en relacion a las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1198-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.