Sentencia CIVIL Nº 287/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 923/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 923 /2.021

SENTENCIA Nº 287

Iustrísimos Señores: Presidente

Dª MARIA MESTRE RAMOS

Magistrados

Dª MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a treinta de junio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario [ORD] n.º 001385/2020 - seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 de VALENCIA, entre partes: de una como apelante la demandada CAIXABANK S.A., representada por el procurador D. JOAQUIN JAÑEZ RAMOS, asistida de la letrada Dª Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ y, de otra, como apelada la demandante DÑA. Flora, representada por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistida de la Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María-Eugenia Ferragut Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos se dictó sentencia el treinta de junio de dos mil veintiuno, aclara por Auto de seis de septiembre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que, estimando parcialmente la pretensión deducida en nombre de Dª Flora frente a BANKIA S.A., declaro la nulidad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorio establecida en el contrato de tarjeta de crédito suscrita entre las partes en fecha 10 de septiembre de 2009, y condeno a la demandada a devolver a la actora las cantidades recibidas en concepto de intereses remuneratorios, con los intereses legales desde la fecha de recepción, a cuantificar en ejecución de sentencia.

No se hace imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y

acordado el día veintisiete de junio de dos mil veintidós para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentó demanda la parte actora para que se declarase que el contrato suscrito entre la actora y BANKIA S.A. es nulo por contener interés remuneratorio usurario, con los efectos inherentes a tal declaración y sin perjuicio de la actualización de las cantidades en fecha de ejecución de sentencia, junto con los intereses legales. Subsidiariamente, que se declare la nulidad de las condiciones generales de la contratación litigiosas, determinantes del precio del contrato, contenidas en el contrato de tarjeta de crédito transparente Caja Madrid, con la consiguiente nulidad del contrato en su integridad ante la imposibilidad de continuación del mismo e integración por el juzgador, condenando a BANKIA S.A. la devolución de las cantidades indebidamente soportadas por la actora en aplicación de las mismas, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia, así como las cantidades que pudiera percibir en exceso durante el procedimiento como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas, con el interés legal de dichas cantidades desde el pago por el demandante y hasta su completa satisfacción'.

La sentencia apelada estimó en parte la demanda al considerar en esencia que:

'la cláusula sobre intereses remuneratorios, que forma parte del precio del contrato y que, por tanto, no pueden ser objeto de control por el contenido, no es transparente, lo que conlleva que ha de reputarse nula.'

Alega la apelante en su recurso:

'Improcedente declaración de nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios por falta de transparencia. Error en la valoración de la prueba documental y la jurisprudencia aplicable al caso. Infracción de los artículos 216, 217, 386 y 326.1 L.E.C. y del art. 24.1 C.E.'

Y considera que es erróneo el razonamiento realizado por el juzgador de instancia por cuanto que la cláusula impugnada es clara, legible y está debidamente incorporada al contrato. Cualquier consumidor medio, razonablemente informado y perspicaz, que formalice un contrato de esta naturaleza es plenamente consciente de lo que supone, tanto desde el punto de vista jurídico como económico el pacto. A nuestro modo de ver la sentencia actora no hace un razonamiento ajustado a derecho de lo que suponen los controles de incorporación y transparencia.'

Que:

'Como establece expresamente el contrato, los suscriptores declaran conocer el contenido de las condiciones particulares (entre las que se encuentra el tipo de interés y la TAE), así como el de las condiciones generales recogidas en el mismo documento contractual. Por si fuera poco la estipulación 17 del contrato, titulada Diligencia de información, vuelve a hacer referencia a la TAE del contrato y a las comisiones que se pueden llegar a devengar.

En segundo lugar, la cláusula reproducida es comprensible gramatical y semánticamente. Simplemente se indica el tipo de interés nominal mensual de la tarjeta y su coste expresado en términos TAE, tal y como obliga la normativa bancaria.

Es más, una simple consulta a los extractos recibidos mensualmente, que la propia actora aporta junto con su demanda, hubiera bastado para conocer el tipo de interés aplicable al

contrato, demostrando así que siempre ha existido la ocasión de conocer el contenido de esta cláusula y, en definitiva, el tipo de interés aplicado.

Además, el contrato es perfectamente legible, y cualquier dificultad de lectura de las copias aportadas en este procedimiento que pudiera alegarse se debería, como es lógico, a que las copias del contrato se realizan a su vez sobre otras copias anteriores, con lo que la imagen pierde resolución de manera inevitable.'

Que:

'Su carácter esencial y básico determina la imposibilidad de que la cláusula de intereses pueda pasar desapercibida para el consumidor medio. Es pacto que regula el interés es un elemento principal del contrato de tarjeta de crédito sobre el que versan las comunicaciones previas entre las partes y sobre el que el consumidor compara los distintos precios (intereses) del mercado. De ahí que se incorpore en el contrato como condición particular ubicada en la primera página.

Además, la condición general relativa a los intereses por aplazamiento de pago detalla con claridad el modo de devengo y cálculo de los intereses.'

Subsidiariamente en cuanto a los efectos de la nulidad por falta de transparencia en el caso de una hipotética confirmación de la sentencia de instancia

Dice que:

'el razonamiento que hace la sentencia sobre los efectos de la nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios es contraria a derecho y se aparta sin motivo alguno de la línea jurisprudencial que mantienen tanto el TJUE como el TS sobre esta cuestión.

En el hipotético supuesto de que se confirmara la sentencia de instancia y se mantuviera la declaración de nulidad por falta de transparencia y/o abusividad de la cláusula impugnada, relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo, no cabría declarar, sin más, la expulsión de la estipulación del contrato.'

Finalmente alega la improcedencia de condena en primera instancia y/o en el recurso de apelación dada la existencia de dudas de derecho y la notoria disparidad de criterios juridicos. infracción del art. 394.1 LEC.

Resulta incuestionable - por su pública notoriedad - la incertidumbre jurídica existente sobre el particular de la declaración de nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios por falta de transparencia. Por este motivo, con carácter subsidiario a los anteriormente planteados, se solicita la no imposición de costas ni de instancia ni de la alzada.

SEGUNDO.-La cláusula que establece el tipo de interés en el contrato que nos ocupa, dice:

'5.- Tipo de interés - La cantidad aplazada generará intereses que se devengarán diariamente de acuerdo a la siguiente formula: I = C (importe de la operación) * i (tipo de interés diario de aplazamiento) * d (número de días de aplazamiento). La liquidación de intereses se realizará por meses vencidos y su importe se acumulará al saldo de la cuenta de crédito.'

Dicha cláusula, a la vista del contenido del recurso de apelación, debe ser analizada desde la perspectiva de la transparencia, y al respecto, el Tribunal Supremo ha marcado una clara divisoria entre el control de incorporación y el control de transparencia aplicables a los contratos con condiciones generales concertados con consumidores, como es el caso.

En relación con el primero de los controles citados, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:98), que explica en qué consiste el control de incorporación en los siguientes términos:

'2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

[...]

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato [...]'.

Que las cláusulas de los contratos concertados con consumidores resulten transparentes no implica solamente que deba posibilitarse el conocimiento de su contenido, lo que constituye el objeto del control de inclusión o de incorporación. El control de transparencia supone, además y específicamente, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 del

Pleno (ROJ: STS 788/2017):

'El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

El requisito de transparencia supone, en esencia, que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento de la fórmula de pago aplazado por la que se opta y el modo de cálculo de los intereses que ha de satisfacer por acogerse a dicha fórmula y, así, valorar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas de lo que suscribe.

La STS 564/2020, de 27 de octubre, dice que:

'del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C- 125/18, desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato'

Es decir, es posible analizar si se ha cumplido con dichos controles de transparencia y de incorporación, no solo desde la perspectiva de la Ley de represión de la Usura.

Y partiendo de ello, esta Sala coincide con lo que han dicho las sentencias de diversas Audiencias Provinciales entre las que cabe destacar: La sentencia de la AP de Oviedo de 15 de febrero de 2022 (ROJ: SAP O 366/2022) que dice:

'las propias peculiaridades del crédito revolving, como son que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan considerablemente el tiempo de pago, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización de capital, hasta el punto de poder convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', ello permite concluir que aun cuando originariamente pudiera no serlo, merced al incremento experimentado en la vida del contrato por mor de sus propias previsiones, y su propia naturaleza y sistema de amortización permiten llegar a la conclusión del carácter usurario de la operación'

Y que en su sentencia de 17 de septiembre de 2020 (cuyo criterio es recogido en otras posteriores, así la de 4 de noviembre de 2020 o 13 de enero, 16 de marzo y 17 de septiembre de 2021), dijeron:

'ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', por ello

nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020, Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019).'

Es relevante en este tipo de tarjetas atender al sistema de amortización propio de las mismas y en ese sentido dice también la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2022 (ROJ: SAP PO 109/2022) :

'En este tipo de contratos tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es la forma en que se procede a su amortización. Respecto de la amortización prevista en el créditorevolvingla SAP de Barcelona, sección 4', núm. 405/2021, de 28 de junio, indica:

'A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito.Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).

La STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo, ya aludida anteriormente, reseña : 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, información sobre el coste real del crédito que está lejos de acreditarse en este caso, pues no puede desprenderse de la documental aportada. La información normalizada europea a que hace referencia la sentencia de instancia nada especifica al respecto, sino que hemos de ir a determinadas condiciones generales del contrato, especialmente la número 14 relativa a la utilización del crédito, y su significado económico, más que plantear algo entendible como la TAE o ininteligible para profanos como la fórmula matemática relativa al devengo de intereses.

Lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolvinges el sistema de amortización.

Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, y de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13).

Volviendo a lo anterior,esa cláusula 14 puede pasar desapercibida entre el resto de las otras 27 cláusulas de la tarjeta y demás documentos que se adjuntan, entre ellos la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo, que nada contempla sobre esta operativa de amortización. Y es precisamente esta forma de funcionar el crédito a través de la tarjeta revolving, cómo se lleva a cabo la amortización de la deuda, la clave de este sistema y los efectos negativos que puede tener en la economía del consumidor los que no se explican. La conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha cumplido con la obligación de acreditar que se ha informado de la carga jurídica y económica que

conlleva esta tarjeta, por lo que no puede considerarse superado el control de transparencia que debe superar cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores.

La falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pero abre la puerta a dicho examen.

Sin embargo, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.

La declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas.'

TERCERO.- La apreciación de la falta de transparencia no implica de forma automática y necesaria la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, sino que permite el control de su abusividad de acuerdo a los parámetros del art. 83 TRLGDCU (reformado, además, por la Ley 5/2019, de 5 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), esto es, si la cláusula ocasiona, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato. La falta de transparencia material sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( SSTS 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre (4); 121/2020, de 24 de febrero; 408/2020, de 7 de julio; 585/2020, de 6 de noviembre, y las dictadas con los números 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre). Por eso, la STS 585/2020, de 6 de noviembre explica que únicamente se ha asimilado falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas 'cláusulas suelo' (por entrañar un elemento engañoso) o en las cláusulas multidivisa o multimoneda (por ocultarse graves riesgos para el consumidor). El TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato.

La STJUE de 9 de julio de 2020 (con cita de la STJUE, de 5 de junio de 2019, caso GT, asunto C-38/2017, § 33) explica que debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él. En la misma línea, la STJUE, de 16 de julio de 2020, asunto C-224/2019) exige que ' el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Y nos recuerda la STS 564/2020, de 27 de octubre que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo (como se ha señalado en la STJUE, de 3 de marzo de 2020, caso Gómez del Moral, asunto C-125/2018), desempeña un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que le permita a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato del préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho

contrato ( STJUE, de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc, asunto C-186/2016, § 47, y jurisprudencia citada).

A la vista de la doctrina reseñada, no cabe sino concluir que, en el caso que nos ocupa, tal como a nuestro entender, acertadamente dice la sentencia apelada:

'en relación con las modalidades de pago previstas, no supera el control de transparencia en el doble aspecto indicado por las resoluciones citadas. Las condiciones de la utilización del crédito concedido mediante el empleo de la tarjeta en relación con las consecuencias en materia de intereses a percibir por la entidad mensualmente no son sencillas de entender para el usuario medio, en particular cómo afectará los intereses remuneratorios que se regulan, en función del sistema de pago elegido y la cantidad que se pague, a la deuda mantenida con la entidad; a la carga económica que supondrá para el usuario de la tarjeta el aplazamiento de pagos y la elección de la cuota. No se especifica de modo claro y comprensible en qué porcentaje se irá amortizando el principal dispuesto con los pagos a efectuar cada mes, de manera que el consumidor pueda comprender, en función de la cantidad que elija pagar y el tipo de interés que se le aplica, cómo irá evolucionando su deuda con la entidad y cuánto tiempo tendrá que destinar a su completo pago. No se acompañan ejemplos ni simulaciones sobre los distintos escenarios, de manera que pueda comprender, eligiendo pagar v.gr. la cuota mínima o superior, cuánto irá cubriendo mes a mes del principal dispuesto y cuánto tiempo tardará en cubrir la deuda. En definitiva, no se acredita que el contrato sea transparente en el sentido de que el consumidor pueda comprender la real carga jurídica y económica que le supone, esto es, cuánto tendrá que pagar al final de intereses remuneratorios con la utilización de la tarjeta para financiar compras en función de la cuota que elija. Y consideramos que la cláusula está falta de transparencia no sólo por lo que dice, sino, sobre todo por lo que omite en orden, como se ha indicado, a que mediante la lectura el consumidor pueda hacerse una idea de la carga jurídica y económica del contrato; esto es, de la repercusión económica que tendrá para el mismo la utilización del crédito en materia de intereses remuneratorios a satisfacer.'

CUARTO.- En cuanto a las consecuencias o los efectos de la nulidad de la cláusula en la que se regulan los intereses remuneratorios, también dice la Sentencia de la AP de Pontevedra citada (ROJ: SAP PO 109/2022):

'Lógicamente, a cambio de la disponibilidad del crédito a través de la tarjeta contratada, el cliente debe abonar un determinado interés remuneratorio, que se constituye en el precio a pagar por la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite.

En tales casos el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato ya que se convierte en la obligación fundamental del cliente. Si esto es así, el contrato no puede sobrevivir sin la existencia de tal elemento esencial, pues un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato.

El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. (el subrayado es nuestro).

El art. 10.1 LCGC señala: La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

Y el art. 9.2 LCGC que: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o

su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil .

Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC

Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

Sobre esta cuestión señala la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10, en los apartados 64 y 65 que:

(..) Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes 'en los mismos términos', si éste puede subsistir 'sin las cláusulas abusivas'.

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

En la misma línea la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18, apartados 38-40:

(..) En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C118/17 , EU:C:2019:207 , apartados

40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 57).

40 De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones. Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por

el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas.

Sólo en alguna ocasión, el TJUE ha permitido al Juez nacional sustituir una cláusula abusiva por otra estipulación supletoria del derecho nacional. Ello sólo es posible cuando la declaración de nulidad obligue al Juez a extinguir el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias negativas. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 en el asunto C-125/18, reitera esta doctrina al señalar en el apartado 61:

(..) No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48).'

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Por tanto, solo discrepamos en relación con la sentencia apelada cuando afirma que:

'la nulidad de esta cláusula no conllevará la de la totalidad del contrato, que puede subsistir sin esa cláusula'

Pero si compartimos la decisión de que:

'el efecto será que no se devengarán los intereses remuneratorios, con la obligación de la demandada de proceder a su devolución, con intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil.'

QUINTO.-En cuanto a las costas de la primera instancia, ha dicho la STS de 17 de septiembre de 2020 ( ROJ: STS 2838/2020):

Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE

1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.

Doctrina que ha reiterado en sentencia de 26 de enero de 2021 (ROJ: STS 118/2021).

Por lo que el motivo ha de ser también desestimado.

SEXTO.- Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC, las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por CAIXABANK S.A. 2.Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.