Sentencia Civil Nº 288/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 30/2007 de 15 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00288/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2007

SENTENCIA Núm. 288/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a quince de Junio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Divorcio Contencioso 6505/06, Rollo núm. 30/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.9 de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Ana , representado por la Procuradora Dª. María Sánchez Ordoñez, bajo la dirección letrada de D. José Cadierno López, como apelado DON Gustavo , representado por la Procuradora Dª. Pilar Cancio Sánchez, bajo la dirección letrada de D. Javier Busto Prendes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de julio de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Pilar Cancio Sánchez, en nombre y representación de DON Gustavo , frente a Dª Ana , procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 3 de septiembre de 1.986, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y declarando extinguida la pensión alimenticia fijada por la sentencia de separación de fecha 27 de febrero de 2.003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Gijón , en los autos nº. 104/03, y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Ana se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 12 de junio de 2.007 para Votación y Fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo de impugnación atañe a la no llamada a la litis y por tanto la indefensión que se denuncia ha sido producida al hijo mayor de edad, ya que la recurrida extingue los alimentos del artículo 93 2º del Código Civil , sin estar presente en el proceso aquel, denunciando la falta de litisconsorcio existente y que no es de aplicación al caso que nos ocupa la doctrina contenida en las sentencias anteriores de esta Sala sobre la legitimación de los hijos mayores de edad en el proceso matrimonial, dado que aquel no convive con al madre sino con independencia de ésta.

SEGUNDO.- Ya han señalado sentencias como la de esta Sala de fecha 28 de Abril de 2.006 , que los único legitimados para sostener pretensiones en el proceso matrimonial son los cónyuges, sin que se produzca la situación litisconsorcial alguna con los hijos mayores de edad. Es por ello que, en primer término y como cuestión previa a la solución de fondo del problema litigioso, ha de señalarse la falta de legitimación para impugnar la sentencia que extingue los alimentos fijados en una sentencia de separación o divorcio, de los artículos 92 y 93 - 2º del Código Civil , a los hijos mayores en tanto no son parte del procedimiento matrimonial, conforme la doctrina sentada en interés de ley por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 . Sentado lo anterior no puede sostenerse lo argumentado por el recurrente en el sentido de que dicha doctrina es sólo de aplicación en los casos que el hijo convive con alguno de sus progenitores, pero no en el presente, en el que vive con independencia de ésta y por tanto es el único interesado en la cuestión debatida, ya que lo que se discute, combate y extingue es la medida de pago de alimentos en el proceso matrimonial y no los alimentos que autónomamente pueda reclamar en nombre propio el mayor, en otro proceso, y frente a ambos progenitores. Justificada la independencia y además la renuncia actual del hijo a percibirlos (a tener en cuenta conforme al artículo 772 Ley de Enjuiciamiento Civil), se hace procedente la confirmación de la apelada por sus propios fundamentos, teniendo en cuenta que sobre el fondo, se limita a impugnar la decisión judicial pero no rebate ni discute los argumentos de la sentencia de los que se infiere la plena independencia económica del hijo, que es por otro lado, admitida a lo largo de su impugnación.

TERCERO.- Desestimado el recuso, las costas se imponen a la apelante, cuya conducta procesal le hace merecedora de la condena, pese a las especialidades de la materia litigiosa (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Ana contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2.006 en autos de Divorcio contencioso 6505/06 seguidos en el Juzgado de primera Instancia nº. 9 de Gijón, que se confirma, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.