Sentencia Civil Nº 288/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 914/2007 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 914/2007 -B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 676/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE RUBÍ

S E N T E N C I A nº 288/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 676/04, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí, a instancia de D.

Plácido representado por el Procurador D. Jordi Ribó Cladellas y dirigido por la Letrada Dª. Isabel

Navarro Raigal, contra Dª. Estefanía representada por la Procuradora Dª. Paloma Cebrián Palacios y dirigida

por la Letrada Dª. Gemma Clusellas López; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación

interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de diciembre de 2006, por el Juez del expresado

Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO entablada, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio formado por las partes, celebrado en forma canónica el día 4 de agosto de 1.975 en Santa Coloma de Cervelló.

Y ACUERDO:

1º) Se adjudica el uso de la vivienda conyugal sita en Pasaje DIRECCION000, nº NUM000 de Sant Cugat del Vallés a la Sra. Estefanía.

2) No se establece pensión por alimentos a favor de la hija mayor de edad.

Sin especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Plácido la sentencia de primera instancia que, además del divorcio entre las partes, y entre otros pronunciamientos, ha atribuido el domicilio que fue familiar, sito en Pje DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Cugat del Valles, a la Sra. Estefanía.

Solicita en su recurso que se especifique que el domicilio familiar era el sito en el semisótano NUM001 del Pje DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Cugat del Valles; que a él se le atribuya en uso, y subsidiariamente solicita, que no se atribuya a ninguna de las partes.

La Sra. Estefanía se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el presente caso debe recordarse que por sentencia de separación de las partes de fecha 22 de diciembre de 1999 , se atribuyó el uso de la vivienda familiar, sin especificar a qué unidad registral se refería, a la Sra. Estefanía.

Dicha vivienda había sido cedida a ambas partes, entre otros bienes inmuebles, por el Sr. Carlos Francisco, a cambio de sustento, habitación, asistencia médica, etc, como fiduciarios, para su transmisión a la Asociación Catalana del Cáncer, que posteriormente fue constituida. Una vez transmitida por el hoy actor dicha vivienda a la referida entidad, entre otros avatares, se dicta sentencia, en procedimiento de menor cuantía instado por la Sra. Estefanía, en la que se declara la nulidad radical de dicha transmisión por causa falsa y simulación del contrato de cesión oneroso de bienes. La Audiencia de Barcelona Sala 4ª, en sentencia de fecha 11 de octubre de 2007 , aportada en esta alzada, ha revocada dicha sentencia, con el mismo argumento del Auto de fecha 21 de julio de 2000, del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona (F. 318), que archiva la querella planteada por la hoy demandada contra el Sr. Plácido por los presuntos delitos de falsedad en documento público, estafa y alzamiento de bienes, por considerar que la cesión de bienes Don. Carlos Francisco a la Asociación Catalana del Cáncer, previa transmisión a los que son hoy partes en el presente pleito, se efectuó por "fiducia cum amico".

Dicha transmisión se hizo, en lo que hoy afecta al presente pleito, de forma onerosa, de manera que, en contraprestación a la cesión del domicilio que fue familiar de las partes, constante matrimonio, según consta en la Estipulación 3ª del contrato de cesión de fecha 2 de enero de 1997 (F. 69), "...La Asociación Catalana del Cáncer en contraprestación se compromete a dar una ocupación a D. Plácido dentro del desarrollo de sus fines estatutarios y dentro del carácter de voluntariado social de la asociación le mantendrá en el puesto o puestos que se le asignen mientras su estado de salud lo permita, por lo que D. Plácido percibirá una gratificación y/o gastos de representación mientras le sea posible desarrollar una labor social y después recibirá una ayuda o complemento de pensión, también con carácter mensual u vitalicio."

TERCERO.- Así las cosas, debe examinarse en este momento quién, entre las partes hoy en litigio, tiene mas necesidad de la vivienda que en su día fue familiar, y que la Sra. Estefanía ha estado ocupando desde la separación de las partes, tal como se acordó en sentencia de separación que le atribuyó su uso, sin que exista duda de que dicha vivienda no está constituida por tres unidades registrales (el semisótano NUM001 el semisótano NUM002 y el piso sito en los bajos del mismo edificio), aunque no se especificara ni en la anterior sentencia de separación, ni en la hoy recurrida de divorcio. Y tal vivienda es la que ha venido ocupando, sita en el semisótano NUM001 del Pasaje DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Cugat del Valles, pues como la misma Sra. Estefanía reconoce en su interrogatorio, desde por los menos el año 2.000 en el semisótano NUM002 vive la Sra. Carmela, manifestando el actor en el acto de la Vista, que en realidad la arrendataria es la Sra. María Virtudes; y en la Planta baja, el Sr. Lucio, según manifiestan ambas partes. La referida vivienda que ocupa la Sra. Estefanía tiene 120 mts2, un jardín de 75'32 mts.2, y un patio o solar de 122'85 mts2, según consta en el contrato de cesión de 2 de enero de 1997, por lo que se considera suficiente para la habitabilidad de una familia.

Para la resolución de la controversia planteada es de aplicación el Art. 83, 2 b) del Código de Familia ante la inexistencia de pacto entre las partes, o de hijos menores de edad que precisen de una especial protección, de manera que debe atribuirse el uso del domicilio a quien tenga mas necesidad de él, mientras dure la necesidad que ha motivado tal atribución, sin perjuicio de su prórroga.

En el presente caso la situación de ambas partes, el hecho de que la vivienda sea propiedad de la Associació Catalana del Càncer, y la doctrina jurisprudencial sentada en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 2005 , determinan que no se haga especial atribución del uso de la vivienda por causa de este procedimiento de divorcio.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que la Sra. Estefanía trabaja y percibe por su trabajo la cifra mensual de 600 euros aproximadamente, según reconoce en su interrogatorio en el acto de la Vista. Utiliza el domicilio que fue familiar desde que se le atribuyó en sentencia de separación de 22 de diciembre de 1999 , sin contraprestación alguna.

El Sr. Plácido percibe una pensión de la Seguridad social de 400 euros al mes por su invalidez permanente en grado de absoluta, y tiene reconocida una disminución del 63%. Debe percibir la cifra no acreditada como contraprestación a la cesión del domicilio familiar, entre otros bienes inmuebles, a la Asociación Catalana del cáncer, tal como se ha referido ut supra, sin que se haya acreditado que no la reciba, como alega el actor en su interrogatorio en el acto de la Vista, correspondiéndole a él tal acreditación, de conformidad al art. 217 LEC .

Por todo ello, habiéndose acreditado que la vivienda pertenece en propiedad a la Associaciò Catalana del Càncer, de manera que según la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de diciembre de 2005 , y hallándonos ante un precario, al no haberse acreditado contrato alguno que permita la permanencia de la demandada en la referida vivienda, lo que determinaría la salida del domicilio si la titular dominical hiciera efectivo su derecho, y teniendo en cuenta la situación igualitaria de ambas partes, atendiendo a sus ingresos y estado de salud del actor, por lo que no debe atribuirse el uso de la referida vivienda al Sr. Plácido, ya que no se le considera necesitado de la vivienda en mayor medida que la Sra. Estefanía, por todo lo cual procede atribuir el uso de la referida vivienda a la demandada por el plazo de seis meses desde la fecha de esta sentencia, tiempo que se considera adecuado para que ésta consiga un nuevo domicilio donde instalarse, dejando sin efecto a partir de dicha fecha la atribución del uso que la sentencia de 1ª instancia ha acordado.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Plácido contra la sentencia dictada en fecha once de diciembre de dos mil seis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Rubí , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y atribuimos el uso de la vivienda sita en el semisótano NUM001 del Pje DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Cugat del Valles, a Doña. Estefanía con el límite temporal de seis meses, desde la fecha de esta sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.