Sentencia Civil Nº 288/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 20/2008 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 288/2008

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 de los de Cádiz

Juicio Declarativo Ordinario n º 602/2.006

Rollo Apelación Civil n º 20/2.008

Año 2.008

En la ciudad de Cádiz, a día 9 de Mayo de 2.008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante la entidad SABINAL S.L., representada por el Procurador Doña Inmaculada Rico Sánchez y defendida por el Letrado DON EDUARDO CARUZ RAMOS, y como parte apelada la entidad UNION PARQUE BAHIA S.L., representada por el Procurador Don Antonio Medialdea Wandosell y defendida por el Letrado Doña Eva María Caro Mateo, y la entidad NUEVAS INVERSIONES GADITANAS INMOBILIARIAS, representada por el Procurador Don Antonio Medialdea Wandosell y defendida por el Letrado Don Alfonso Jiménez González, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 20 de Julio de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de SABINA S.L. contra las entidades NUEVA CANALEJAS DE INVERSIONES S.L. ( en la actualidad Nuevas Inversiones Gaditanas Inmobiliarias 2.006, S..L.), Y UNIÓN PARQUE BAHÍA S.L., DEBO ABOSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones actoras; todo ello con expresa imposición de las costas causadas al demandante."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de la entidad SABINAL S.L. se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 7 de Abril de 2.008, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz se alza la apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" y la infracción de los artículos 244, 253 y 278 del Código de Comercio , lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Delimitada la controversia en esta segunda instancia a la calificación contractual de las relaciones entre las partes y los efectos que la misma ha de producir para las partes, sostiene la direccion jurídica de la apelante que nos encontramos ante un contrato de comisión mercantil para la adquisición del inmueble de oficinas sito en la Plaza de San Agustín n º 2 de esta ciudad de Cádiz que generaría la retribución a que alude el artículo 277 del Código de Comercio , y como quiera que la Juez "a quo" expone adecuadamente en el fundamento de derecho tercero una serie de consideraciones juridicas sobre el concepto y la naturaleza del contrato de comisión mercantil, explicando suficientemente el régimen juridico de las obligaciones que surgen para las partes, por lo que no consideramos necesarios abundar más sobre dicha cuestión pasando directamente a estudiar si los hechos que se consideran acreditados pueden ser subsumidos en dicho contrato.

Sentado cuanto antecede, lo primero que llama la atención es que no exista ninguna constancia documental sobre la existencia de dicho contrato, sobre todo cuando en el terreno mercantil es notable la desconfianza del propio Código de Comercio en cuanto a la acreditación de los contratos por medio de la testifical cuando éstos superan una ínfima cantidad, y, muy especialmente, cuando se trata de mercantiles de determinada entidad, como es el caso de una sociedad inmobiliaria que opera en el ámbito de grandes edificios para oficinas. No obstante lo anterior, de las declaraciones del apelante, las abundante documentales y las declaraciones testificales, se acredita la existencia de una relación contractual entre las partes, si bien, como a continuación expondremos, ello no quiere decir que la misma haya de subsumirse y encuadrarse en la comisión mercantil. Efectivamente, un dato decisivo a la hora de calificar el contrato, es la cronología de la intervención de las partes en el mismo, y en este sentido ha quedado acreditado, tanto por la declaración testifical del entonces Director del BVA de Cádiz, como por reconocerlo la apelante en la prueba de interrogatorio, y así se expone en la demanda inicial de las actuaciones, que fue el propio Director de la entidad bancaria quien puso en contacto a las partes, pero ello ocurrió una vez que la apelante se había adjudicado el inmueble en cuestión a través de la correspondiente subasta privada, e incluso con posterioridad a la firma del primer contrato de arras de 29 de Septiembre de 2.005 (folios 39 y siguientes de las actuaciones), lo que implica que, al menos dichos actos, los realizara el pretendido comisionista para un comitente que, en ese momento, no existía, de lo que, inexcusablemente, se infiere que o bien lo hizo para sí, con asunción del riesgo de la operación, o bien lo haría para otra persona, pero nunca actuaría para les entidades demandadas, a las que, por cierto, tampoco se les exigió la oportuna y normal provisión de fondos que, en este sentido del tráfico mercantil, suele ser normal. Tampoco resulta irrelevante el hecho de que en la subasta en cuestión se adquiriesen otros determinados derechos respecto a otros inmuebles situados en lugares distintos, en los que la parte manifiesta que los adquirió compró.

Ciertamente que en las reuniones mantenidas entre las partes, en presencia de los directivos bancarios, tan solo se iniciaron unas conversaciones preliminares para la conclusión de los objetivos de las partes, y, ciertamente que existió entre ellas una relación contractual que supone obligaciones para ambas, mas ello no significa que, como se pretende en el recurso, estemos ante un contrato de comisión mercantil, y ello con independencia de lo que consta en las facturas de los folios 93 y 94 de las actuaciones y que no han sido impugnadas en cuanto a la veracidad del pago que efectivamente se realizó, sino a propósito del concepto que consta en la misma cuyo "nomen iuris" es el de comisión, sin que aparezca un sustrato fáctico suficiente para sostener que así sea.

Tras el visionado de los CD que constituyen el soporte informático de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, la Sala ha tenido la oportunidad de acceder directamente a las mismas, que fueron sometidas en su día a los principios de inmediación judicial y contradicción de las partes, y dado que resulta evidente que ni a través de la correspondiente documental ni tampoco a través de las mismas se acredita mínimamente la existencia del "encargo" que pretende la actora, es obvio que no puede prosperar el recurso en el sentido que pretende el apelante, es decir, en el sentido de que se califique la relación jurídica que unía a las partes como una típica comisión para la adquisición del inmueble. No obstante, bien es cierto que existió una relación contractual entre las partes y que fruto de la misma se pactó una remuneración que fue satisfecha de la forma en que consta en las documentales, relación que las demandadas califican de cesión de derechos, aunque entendemos que tampoco es la más acertada, pero que sí podría subsumirse en la que en el tráfico mercantil en que se encuentran inmersas las entidades que procedieron a la celebración de los contratos aportados a las actuaciones se denomina coloquial o vulgarmente como "dar el pase", es decir, retirarse de la operación inicialmente concertada para posibilitar el retorno del inmueble a la entidad bancaria, sin la pérdida de las arras, muy especialmente cuando las condiciones de la subasta no permitían la subrogación directa de las entidades apeladas. Y en cuanto a las sucesivas operaciones de compraventa que sucesivamente, aunque en unidad de acto, tuvieron lugar despues, ello podría explicarse desde el punto de vista de las condiciones de exclusividad de la subasta, siendo así que los actos que llevaron a cabo los litigantes dentro del marco de relaciones contractuales convenidas se hallaría al amparo de la autonomía de la voluntad contractual prevista en el artículo 1.255 del Código Civil , por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelacion interpuesto por la representación de la entidad SABINAL S.L. y la íntegra confirmación de la sentencia apelada cuya acertada valoracion probatoria y fundamentación jurídica se da por reproducida.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad SABINAL S.L. y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad SABINAL S.L. contra la sentencia de fecha 20 de Julio de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.