Sentencia Civil Nº 288/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1086/2008 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 1086/2008-R

JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Nº 542/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 288/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 542/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de Dª. Lourdes , representada por el Procurador de los Tribunales D. JORGE ENRIQUE RIBAS FERRÉ y asistida por la Letrada Dª ÁNGELES SOGUERO RUESTES, contra D. Isidoro , representado por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO TORELLÓ CAMPAÑÁ y asistido por la Letrada Dª. INMACULADA GALLARDO MARTÍNEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Julio de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando íntegramente la demanda sobre custodia, guarda, régimen de visitas, y pensión alimenticia instada por el Procurador D. Jordi Enric Ribas Ferré en nombre y representación de Dª Lourdes contra D. Isidoro se acuerda el establecimiento de las siguientes medidas:

PRIMERA.- Atribución de la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad ejercida por ambos progenitores.

SEGUNDA.- Régimen de visitas.

- Días intersemanales, el padre podrá gozar de la compañía de la hija los miércoles de 17 a 19 horas debiendo de reintegrar a la menor en el domicilio materno.

- Fines de semana alternos desde el vienes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana a su entrada en el mismo. En el supuesto que el viernes o el lunes fueran festivos, el fin de semana se entenderá prorrogado a este día.

Verano: los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas, del 1 al 15 (incluido) de julio y del 1 al 15 (incluido) de agosto la menor estará en compañía de uno de los progenitores. Y del 16 al 31 (incluido) de julio y del 16 al 31 (incluido) de agosto con el otro.

- Navidad: desde el comienzo de los días festivos escolares hasta el día 30 (incluido) con uno de los padres. Y del 31 de diciembre al 6 de enero (incluido) con el otro.

- Semana Santa se repartirán por mitad en función de los días de vacaciones escolares que se den cada año.

Caso que fuera imposible el acuerdo entre el padre y la madre para la atribución de los períodos marcados, se asignarán en los años pares las primeras mitades al padre y las segundas mitades a la madre, y en los años impares a la inversa.

TERCERO.- Atribución el uso y disfrute del domicilio familiar, ajuar y enseres a la actora Sra. Lourdes y a la hija menor.

CUARTO.- Fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija en la cantidad de 600 euros mensuales, dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el Sr. Isidoro en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra Lourdes , por meses anticipados los cinco días primeros de cada mes y será actualizable conforme las variaciones que experimente el I.P.C.

Los gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad por ambos progenitores.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de Abril de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia recurrida, cuya parte dispositiva ha quedado transcrita, aunque dice estimar íntegramente la demanda, sólo la estima parcialmente. En ella se fijan las medidas necesarias en cuanto a la hija común de los litigantes. Entre ellas, la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hija y el régimen de visitas para el padre, que no son impugnados (salvo los efectos que la custodia compartida solicitada tendría en ellos); además atribuye la custodia a la madre, fija una pensión mensual de 600 euros actualizables a cargo de padre y, en el fundamento de derecho cuarto in fine (folio 6 de la sentencia) -y no en el fallo- prohíbe la salida del territorio español de la niña sin autorización de la madre. El apelante cuestiona esas tres últimas medidas y la apelada y el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la sentencia, salvo éste último en cuanto a la prohibición.

Digamos, en primer lugar, que además de las irregularidades formales antes señaladas la sentencia muestra otras (mención de dos personas ajenas al pleito en el folio 3), repeticiones en el folio 6, incongruencia de numeración de fundamentos en el folio 6) que, aunque lamentables, no han causado ninguna indefensión a las partes.

SEGUNDO.- Custodia compartida.- El padre pretende la custodia compartida de la menor, Fátima, de 11 años. Es cierto que de lo actuado se desprende claramente una buena relación de la niña con ambos progenitores pero también es claro que la relación entre ellos es muy conflictiva, e incluso ha habido denuncias del padre contra la madre por agresión. La custodia compartida, que obliga a una relación constante, aunque sea breve y puntual, entre los padres requiere una relación fluida y, si no cordial, no conflictiva entre ellos. El informe del SATAF (folios 141 y ss.) aconseja en mantenimiento de la atribución de la custodia a la madre, que viene siendo satisfactoria, y una mejora de las relaciones parentales. En ese sentido la actitud sobre el padre que proyecta la madre es mucho más positiva que la inversa del padre sobre la madre. En atención a esas valoraciones y visto el artículo 15 de la Llei d'unions estables de parella y concordantes, la Sala coincide con la decisión de primera instancia, de atribuir la custodia de la menor a la madre.

TERCERO.- Uso del domicilio familiar y enseres.- Aunque la atribución no ha sido cuestionada, procede matizar de oficio la atribución que se hace a la madre "y a la hija menor". El artículo 83.2 .a. del Codi de Família prevé la atribución únicamente al progenitor, en tanto que custodio, y así debe acordarse.

CUARTO.- Pensión alimenticia para la hija.- La actora se ha conformado con los 600 euros mensuales fijados en sentencia, en tanto el demandado pretende su minoración a 250 euros. A tales efectos resulta acreditado que la madre tenía trabajo temporal en 2007 y no constan sus ingresos; la madre ha incumplido, pues, su deber de prueba en base al principio de disponibilidad de la prueba. El padre, que es titular de una gestaría con otro socio, admite unos ingresos mínimos de 1600 euros al mes, y alega tener 4 hijos más de su relación matrimonial anterior. No se acreditan gastos especiales de la menor. Con esos datos económicos, en vista de los artículos 259 y ss. del Codi de Família, la pensión de 600 euros resulta elevada y debe sustituirse por la de 500 euros, con igual sistema de pago. En cuanto al sistema de actualización, la sentencia omite la periodicidad y concreción del índice, que debe suplirse en esta instancia.

QUINTO.- Prohibición de salida.- Tanto la madre como el padre tienen vínculos familiares importantes en el extranjero. Ella es argentina y él, libanés de origen, está nacionalizado español y reside en España desde hace más de 25 años. El consentimiento de ambos padres para la salida al extranjero de la menor es aconsejable en casos como el presente, al ser una garantía supletoria derivada de la patria potestad. El padre pide la supresión o la bilateralización; en esa alternativa coincide con el Ministerio Fiscal. Las circunstancias descritas hacen procedente esa coincidencia de consentimiento entre los padres y, en caso de discrepancia, la decisión judicial según el artículo 139 del Codi de Família.

SEXTO.- Costas.- La estimación parcial de la apelación conlleva la ausencia de condena en costas, a tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Isidoro -parte demandada, contra la Sentencia de fecha 22 de Julio de 2.008 del Juzgado de 1ª Instancia nº QUINCE de BARCELONA , sobre medidas relativas a hijos menores, en el que ha sido parte apelada Doña Lourdes y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de que, estimando parcialmente la demanda inicial,

- suprimimos la mención de la hija en la atribución del uso del domicilio familiar y su ajuar;

- fijamos en quinientos euros (500 euros) la pensión mensual de alimentos a cargo del padre, que deberá hacerse efectiva por el Sr. Isidoro en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Lourdes , por meses anticipados los cinco días primeros de cada mes y que será actualizada cada uno de enero conforme a las variaciones que haya experimentado el IPC de ámbito estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

- La menor Fátima no podrá viajar al extranjero sin el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, decisión judicial.

Confirmamos la sentencia de primera instancia en todo lo demás y no hacemos imposición de las costas de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.