Sentencia Civil Nº 288/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 234/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00288/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 288/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a uno de diciembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 144/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 234/2010, entre partes, de una como recurrente Dª. Amparo , representada por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ, dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LUIS JIMÉNEZ, y de otra como recurridos D. Bartolomé , representado por la Procuradora Dª. MARÍA INMACULADA PORRAS POMBO y dirigido por el Letrado D. JULIÁN SENOVILLA SAINZ, y el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 16 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Bartolomé , representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Porras Pombo y defendido por el Letrado D. Julián Senovilla Sainz, contra Dª. Amparo , representada por la Procuradora Dª. Esther Araujo Herranz y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Luis Jiménez, siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo la modificación de medidas adoptadas en procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila bajo el Nº 524/2008 , con el siguiente contenido:

1) La hija menor de edad quedará en compañía y bajo guarda y custodia de D. Bartolomé , si bien la patria potestad continuará siendo ejercida de modo conjunto por ambos padres.

2) Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija menor de edad el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de la hija y, en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a la hija menor de edad Sábados alternos, entre las 10:00 y 14:00 horas, en el punto de encuentro familiar de Ávila, debiendo los profesionales de dicho centro establecer los cauces terapéuticos necesarios para el restablecimiento de una relación materno- filial normalizada; quince días durante las vacaciones escolares de verano, y la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, eligiendo estos periodos los años pares la madre y los impares el padre.

3) La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de la hija menor de edad, en compañía de D. Bartolomé , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de los que permanecen en la propia vivienda como de los que extraiga el que la abandona.

4) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso la sentencia que estimando parcialmente la demanda de Don Bartolomé contra Doña Amparo acordó la modificación de medidas definitivas adoptadas en procedimiento de divorcio por mutuo acuerdo de los litigantes y atribuyó la guarda y custodia de la hija menor de edad al progenitor, estableciendo las consecuentes medidas sobre el régimen de comunicación de la niña con su madre y atribución de la vivienda familiar.

Frente a dicha resolución se alza la demandada haciendo pivotar su discurso sobre la valoración de la prueba en la instancia, errónea a su parecer en extremos fundamentales, cuales serían la voluntad de la menor en orden a la convivencia con uno de sus progenitores, evolución académica de la misma, oportunidad de atribución de la guarda y custodia al padre e intenciones que abrigaría éste sobre el uso de la vivienda familiar, reproches a los que añade la infracción de los artículos 100 y concordantes del Código Civil , y la supuesta incongruencia citra petita por falta de respuesta a una alegación.

TERCERO.- La posible modificación de los efectos complementarios acordados en una litis matrimonial no supone el olvido de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que, sancionados en los artículos 9.3 de la Constitución española y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituyen pilares básicos del proceso civil, de lo que se sigue que no cabe entrar en un nuevo debate y decisión judicial respecto de aquellas cuestiones amparadas por la firmeza de la sentencia que determinó las medidas inherentes a la nueva situación conyugal, como si de excepcional medio impugnatorio al margen del sistema de recursos se tratara, pues sólo en las hipótesis de una alteración sustancial de las circunstancias en que se asentaron los pronunciamientos complementarios es viable la modificación y siempre que, claro está, la mutación de factores sea cumplidamente acreditada, en armonía con la doctrina del onus probandi emanada del artículo 217 del la Ley de Enjuiciamiento Civil . El concepto "alteración sustancial" -repetido en los artículos 90, penúltimo párrafo, 91, último inciso, y 100 del Código Civil - o "variación sustancial" para el artículo 775 de la LEC , implica la concurrencia de hechos con las siguientes características: a) ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de aprobarse el convenio o dictarse resolución judicial a falta del mismo; b) aunque no es menester que alcancen la categoría de insólitos, extraordinarios o imprevisibles, han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo acordado, derive un grave perjuicio para alguno de los interesados , implicando un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de dictarse la resolución anterior, cambio, por tanto, trascendente, serio y real, que implique diferencia referida al periodo hasta la presentación de la demanda en que se articula la pretensión y que no sea transitorio o contingente, c) no puede tratarse de aquellas circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento -en caso de convenio- pues, si lo fueran, se trataría de una revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que deviene distinta, d) aunque no es preciso siempre que se trate de hechos ajenos a la voluntad del obligado, si de éste dependieran es necesario que se hallen desprovistos de mala fe o ánimo defraudatorio.

CUARTO.- En el supuesto que nos entretiene ante el nuevo estado de cosas, para la posible variación de la medida atinente a la guarda y custodia de la menor, que cuenta en la actualidad con 14 años, ha de tener necesaria incidencia su criterio, pues no en vano así lo establecen los textos legales vigentes en España y cuyo objetivo es la protección del menor y salvaguarda de sus intereses, como las Normas de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y cuyo artículo 3.1 establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño, precepto a relacionar con el artículo 12 , conforme a cuyo primer párrafo los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, y el segundo inciso del precepto indica que con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al mismo, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional, postulados traspuestos a nuestra Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, y en concreto su artículo 8 establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social, añadiendo después que en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, pues, como indica la Exposición de Motivos de dicha norma, el ordenamiento jurídico y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, aptos para participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en las de los demás.

Pues bien, en las dos exploraciones practicadas a la menor, en los Juzgados de Primera Instancia Nº 2 y Nº 4 de Ávila, ha manifestado su voluntad de vivir con su padre, con quien reside desde enero de 2009 -casi dos años- integrada en la nueva familia de su progenitor, y aunque en el escrito de recurso se hace una severa crítica de la forma en que fueron practicadas esas exploraciones, sosteniendo su nulidad, lo cierto es que el Juzgador tiene un amplio margen de discrecionalidad en ese trámite, pues el artículo 159 del Código Civil no indica cómo ha de verificarse, ni exige que asistan las partes, cuya presencia podría coartar al menor y, el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se limita a exigir que el menor sea oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, por lo que en ningún caso prescindiremos de su resultado. Además, se califica de "secuestro" la permanencia de la niña con el Sr. Bartolomé durante este período de tiempo, pero todo apunta a que ha sido la menor quien ha impuesto su voluntad de permanecer en el domicilio paterno a pesar de lo decidido en el Convenio Regulador aprobado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, sentencia de fecha 23 de octubre de 2008 , y de los trámites judiciales seguidos en el procedimiento de ejecución correspondiente para que la menor regresara al domicilio de su madre; por lo demás, el documento traído a esta alzada por el Sr. Bartolomé , al amparo de lo dispuesto en el artículo 271-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , copia del auto que ha puesto fin en primera instancia al proceso de ejecución de la sentencia de divorcio, en que el titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila deniega la ejecución, no es condicionante de lo que ahora se resuelva, pero desde luego tiene relevancia en cuanto revela que dicha ejecución ha sido denegada en función de lo que aquí se resuelva, y puede introducirse su contenido por mor de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la Ley procesal.

En suma, la aspiración expresada por la menor de vivir con su padre ha de ser tenida en cuenta, salvo que resulte perjudicial para la misma tal medida, pues el interés prevalente a salvaguardar en este proceso es el suyo.

QUINTO.- En otro orden de cosas, ambos litigantes se niegan el uno al otro las condiciones y cualidades precisas para ostentar la guarda y custodia, y se atribuyen recíprocamente conductas inapropiadas; en esa circunstancia, partiendo de que en la valoración de la prueba no puede prevalecer el particular enfoque o interés de las partes sobre el criterio imparcial que guía el ejercicio de la Jurisdicción, desde una observación objetiva hemos de convenir en la oportunidad de la apreciación hecha por el Juzgador de instancia, pues a falta de estudios técnicos que con la debida información y conocimiento completo de la realidad familiar puedan dictaminar sobre los extremos precisos, dado que en la actualidad la relación materno filial se encuentra interrumpida, y necesita trabajo terapéutico para su restablecimiento, como pone de manifiesto el informe psicológico emitido por la perito Sra. Marí Trini , debe conservar la guarda y custodia el padre de la menor, quien, por otra parte, la ejerce de facto en los últimos dos años, y se ha implicado en mayor medida en todos los aspectos referentes a la hija común, prestándole asistencia material y cuidados, acudiendo a las reuniones de tutoría convocadas para su seguimiento como alumna del Instituto de Educación Secundaria "Vasco de la Zarza", según testificó en el juicio la tutora Sra. Estefanía y certifica el Secretario del Centro; esta atribución ha de colaborar a la estabilidad emocional y sentimiento de seguridad que la niña precisa para su desarrollo integral y maduración como persona.

SEXTO.- Para terminar, respecto a la incongruencia infra o citra petita que afectaría a la sentencia según tesis de la recurrente, entra en consideración el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto predica la exhaustividad y congruencia de las sentencias respecto a las pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, por lo que harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, postulados que la resolución de instancia cumple escrupulosamente, pues decide sobre las cuestiones planteadas, lo que no es equiparable a dar respuesta a cada alegación, opinión o valoración propuesta por los litigantes en el enfoque de sus pretensiones; tal minuciosidad no guarda relación con la congruencia ni es exigible en aras de una motivación suficiente, requisito que la sentencia también cumple.

SÉPTIMO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ex artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en atención a la naturaleza de la materia litigiosa.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Amparo contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2010, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ávila, en el procedimiento civil Nº 144/2010 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.