Sentencia Civil Nº 288/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 91/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N.288/2010

Barcelona, veintinueve de abril de dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª

Magistrados:

Fco Javier Pereda Gámez

Marta Font Marquina

Rosa Mª Agulló Berenguer (Ponente)

Rollo n. 91/2009

Juicio Ordinario n. 268/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 13 de Barcelona

Objeto del juicio: reclamación facturas derivadas de contrato de ejecución de obra (construcción). Reconvención en reclamación

abono por retraso en la terminación y por desperfectos en la ejecución.

Motivo de recurso: error en la apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva y activa.

Apelante: Constructora Llui8s Casas, S.A.

Abogado: P. Genovè Pascual

Procurador: C. Pons de Gironella

apelante: Gimnàs Samà, S.L.

Abogado: C. Quevedo Farrús

Procurador: E. Suñer Oller

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 19 de marzo de 2007 Construcciones Lluis Casas, S.A. presentó demanda en la que solicitaba el importe debido por facturas derivadas de contrato de ejecución de obra (construcción) suscrito con la demandada el 3 de julio de 2003 en el que la actora se compromete a ejecutar un club deportivo en Vilanova i la Geltrú, que le encarga Gimnàs Sama S.L., promotora del proyecto de conformidad a un presupuesto nº OI224_04, que comprendía las partidas de: movimiento de tierras, cimentación, estructura, cubierta y aislamientos y albañilería a realizar en el plazo de 5 meses desde la obtención de la licencia de obras, aunque el acta de replanteo es de fecha 6 de octubre de 2003 por un precio inicialmente estipulado de 992.450,66 euros IVA no incluido; posteriormente ampliado, por acuerdo de las partes de fecha 12 de enero de 2004, tras un período de paralización de la obra, se estipula que los trabajos correspondientes a la llamada por la demandada primera fase, se acabarían en el plazo de 90 días; las obras se reinician el 16 de marzo. La segunda fase de ejecución se estipula el 7 de octubre de 2004 con referencia al presupuesto OI224_11, por un importe de 1.660.063,89 euros, cantidad que incluye la relativa a la primera fase. De este precio, en la demanda la cantidad de 686.671,94 euros.

En la contestación el demandado Gimnàs Sama se opone a la demanda alegando con carácter previo la excepción de falta de legitimación pasiva porque considera que el único obligado al pago es el BBVA, por haber mediado un cambio de deudor en la obligación de pago, consentido por el acreedor demandante desde julio o al menos desde octubre de 2004, en virtud de una operación de leasing inmobiliario suscrita entre la demandada y el BBVA. Por lo que considera que desde ese momento la obligada era la entidad financiera. En cuanto al fondo, en definitiva, alega la excepción de non rite adimpleti contractus y pluspetición. Asimismo, formula reconvención en reclamación de lo pactado en la cláusula penal contractual para el supuesto de retraso en la entrega de la obra a determinar en el curso del procedimiento y también el importe de lo previsto para la reparación de los defectos de ejecución de la obra atribuibles a la adversa.

La sentencia recurrida, de fecha 11 de noviembre de 2008 , aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva sin costas.

La señalada sentencia contiene un fallo del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda formulada por Construcciones Lluís Casas, S.A. frente a Gimnàs Sama y la reconvención formulada por Gimnàs Sama, S.L contra Construcciones Lluís Casas y en consecuencia absuelvo al demandado y demandado reconvencional al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la representación procesal de Gimnàs Sama, S.L."

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO: AMBAS PARTES RECURREN

La parte actora, Constructora Lluis Casas S.A., apela la sentencia porque considera que Gimnàs Sama S.L., está legitimada pasivamente y en cuanto al fondo insiste en su reclamación, si bien la reduce a 582.651,71 euros, atendiendo lo señalado por el perito judicial. Niega la posibilidad de aplicar penalización por retraso ya que hubo un incremento de obra por parte de la promotora y respecto a lo que la misma califica de segunda fase, alega que para ella no se pacto de forma expresa la penalización, de manera que la existencia de cláusula penal ha de interpretarse de forma restrictiva no procede aplicar la sanción que se pretende por retraso, todo ello sin perjuicio de negar, de base, la existencia misma del retraso.

Gimnàs Sama, S.L., también apela la sentencia y asimismo, se opone al recurso formulado de contrario. Afirma su legitimación activa para reclamar contra la contratista y alega el pacto con la financiera BBVA (delegación para ejercitar cualesquiera reclamaciones derivadas del contrato de ejecución de obra); reclama indemnización por los defectos y retrasos reiterando y ampliando los argumentos sostenidos en su escrito de contestación y reconvención. En tal sentido, sostiene la existencia de dos contratos suscritos con la actora, que están ligados a dos presupuestos distintos pero con la misma cláusula penal para ambos en caso de retraso en la entrega de la obra terminada. En esta ocasión, se remite al informe pericial judicial para la fijación del importe de la indemnización por retraso en su contabilización más alta: 221 días en la primera fase (165.750 euros), y 242 días en la segunda fase (181.500 euros) y de acogerse a la interpretación más reducida del perito en relación al retraso en la ejecución de la segunda fase, atendiendo a la realización de obras extraordinarias, lo determina en 135 días (100.500 euros). Por defectos en la realización de la obra solicita 106.562,84 euros según la valoración pericial.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 5 de febrero de 2009. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 12 denoviembre de 2009. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), por causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE GIMNAS SAMA, S.L. DESESTIMACIÓN.

En contra de lo razonado por el Juez a quo el hecho de que durante la ejecución de la obra, en virtud del contrato suscrito entre los litigantes el promotor suscribiera un contrato de arrendamiento financiero con la entidad BBVA por virtud del cual ésta pasa a ser la propietaria y la demandada promotora, arrendataria financiera, ello no puede afectar a la relación previamente constituida entre promotor y constructor originales, salvo que hubiera mediado una aceptación expresa del acreedor constructor sobre la subrogación o novación subjetiva del contrato, lo que no ha tenido lugar en este caso, aunque las últimas facturas las abonara el BBVA directamente en virtud del contrato de financiación suscrito con la demandada promotora. La aceptación de Constructora Casas, S.A, de dichos pagos (por tercero), no puede considerarse aceptación si quiera tácita de una novación subjetiva en el contrato de arrendamiento de obra suscrito en su día con Gimnàs Sama S.L. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1257 del Código Civil .

Por lo expuesto, desestimamos la excepción y revocamos la sentencia que la aprecia y no entra a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida.

2. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

El fondo de la reclamación se circunscribe a la interpretación del contrato de arrendamiento de obra, análisis de las facturas reclamadas, de los defectos de ejecución denunciados y a la procedencia y en qué medida de la penalización por retardo en la entrega o terminación de la obra. En suma, se trata de valorar la prueba de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 LEC . Como las cuestiones que se plantean en la demanda y la reconvención están íntimamente relacionadas, vamos ha estudiarlas conjuntamente.

A) En primer lugar, La procedencia de las facturas y en qué medida, atendiendo a la correcta inclusión de partidas ejecutadas y a la posibilidad de que se hayan apreciado defectos que mermen el valor de lo realizado.

Ante la falta de conocimientos técnicos y de otra prueba de mayor fiabilidad, este Tribunal ha de basarse en el exhaustivo examen que de todos los pormenores hace el perito judicial Raimundo (folios 716 a 762), al que las partes, además aluden y se remiten en sus escritos de apelación respectivos. Al lado de esta fundamental prueba, también se valorará el alcance de los contratos o pactos celebrados entre las partes y el resto de la practicada en su conjunto.

En cuanto a los defectos de ejecución, el perito judicial efectúa una comprobación de los recogidos por el responsable de la obra Sr. Teodosio con fecha 8 de mayo de 2006 y recoge los siguientes: grietas en techos suspendidos de pladur en plantas -1, 0, 1 y 2; obstrucción con material de obra en las recogidas de agua en playa piscina; obstrucción con mortero de los desagües de áreas de duchas en vestuarios; falta de suficiente estanqueidad en duchas masculinas que provocan pequeñas fugas en el techo de la cafetería; desprendimiento del material de acabado del techo del baño de vapor; defectuosa sujeción de las mamparas de las duchas; sustitución de algunos elementos de cierre de la carpintería de aluminio; monocapa de fachada posterior agrietado; falta de debida estanqueidad en los cristales del lucernario de planta baja; otros desperfectos que en el informe pericial se encuadran en el punto 2.14 que afectan puntualmente a carpintería y pavimento. Pues bien, el perito judicial valora estos desperfectos en 111.675,44 euros IVA incluido y según el apelante 106.562,84 euros.

En segundo lugar, procede examinar la oposición de la promotora sobre facturación indebida, incluyendo las facturaciones extraordinarias: respecto a las certificaciones extraordinarias vamos a excluir las duplicadas e indebidas siguiendo el informe pericial que asciende a la cantidad de 185.608,12 euros; sin embargo de las ordinarias, la cifra de 231.538,58 euros que recoge el informe no puede descontarse por el simple hecho de que no consta específica aprobación de la promotora. En conclusión, sólo procederá deducir de la cantidad inicialmente reclamada por facturación, la suma de 185.608,12 euros.

Por lo anteriormente expuesto, la deuda de la promotora quedará reducida a la cantidad de 394.500,98 euros. Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá acerca de la penalización por retraso que reclama la promotora en su demanda reconvencional.

B) Penalización por retraso.

Con carácter previo, tenemos que señalar que la cláusula penal de 750 euros por día, será aplicable únicamente al retraso de la primera fase de ejecución de la obra puesto que si partimos que se firmaron dos contratos y, por ende, la obra se dividió en dos fases, habrá que atender a lo expresamente pactado para cada una de ellas. En tal sentido, mientras que para la primera sí que consta con claridad la penalización por retraso, respecto de la fecha pactada para la finalización de los trabajos encomendados, que según el informe pericial fue de 221 días a razón de 750 euros por día, lo que nos da un total de 165.750 euros; para la segunda fase, el inicio del periodo de demora debería ser el 7 de junio de 2005, según el informe pericial y la lógica de los acontecimientos, puesto que esa fue la fecha señalada para la terminación de las partidas que constituyen incremento de obra; de esta forma, el retraso en la segunda fase sería de 135 días lo cual, si aplicáramos la misma sanción pactada para la ejecución de la primera fase, daría un total por este segundo retraso de 100.500 euros. Sin embargo, esta solución no nos parece que se compadezca con la verdadera intención de los contratantes. A saber, si se estipularon dos fases para la ejecución, no puede sancionarse el retraso de la segunda que viene, en cierta forma arrastrado por el de la primera fase ya penalizado. En segundo lugar, la penalización en la ampliación del proyecto y del encargo no consta de forma explícita sino por medio de una remisión general a las condiciones anteriormente estipuladas, de manera que no puede considerarse admisible a efectos de integrar una cláusula penal que ha de ser clara y expresamente pactada de manera que no exista atisbo alguno de confusión acerca de su existencia y alcance, lo que no ocurre en el presente caso en el que la complejidad de la obra y los incidentes habidos durante su ejecución, con suspensión de la misma y reinicio que supone también de por sí un lógico e inevitable retraso porque se ha de poner en marcha nuevamente el mecanismo de construcción, nos lleva a la conclusión de que resulta improcedente aplicar una nueva sanción por la terminación, según el cálculo de la promotora con 135 días de retraso. Por último y no menos importante, señalar que en este caso haya un auténtico retraso no es cuestión diáfana, pues en el segundo encargo no se hace mención expresa a una fecha de terminación cerrada, aunque sí pareciera derivarse de la correspondencia posterior entre las partes e incluso de algún acuerdo parcial tomado entre ellas durante la ejecución según los cuales parece que fueron fijándose fechas sucesivas, a medida que iban ocurriendo imprevistos, como lo fue el que supuso la ampliación de obra. Por ello, no procede sancionar por esta segunda fase. Por consiguiente, la sanción por retraso quedará fijada en la suma de 165.750 euros.

En definitiva todo lo expresado supone que se estimen en parte la demanda y también la reconvención, de forma que como cada parte adeuda y es acreedora de la otra en virtud de la liquidación que se hace en esta sentencia, procede aplicar la compensación judicial de créditos, lo que da un resultado positivo a favor de la parte actora inicial, en importe de 228.750,98 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

3. LAS COSTAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

Al estimarse en parte tanto la demanda como la reconvención y también ambos recursos de apelación, no procederá efectuar especial declaración sobre las costas procesales de ninguna de las dos instancias, de conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos en parte los dos recursos de apelación, revocamos la sentencia y estimamos en parte la demanda y la reconvención, por lo que condenamos Gimnàs Samà, S.L., a que pague a Constructora Lluis Casas, S.A., la cantidad de 228.750,98 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin especial declaración sobre las costas de primera instancia.

2. No procede especial declaración sobre las costas de la apelación.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Barcelona, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y por las Leyes. Doy fé.