Sentencia Civil Nº 288/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 202/2010 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 202/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 873/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 288/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, uno de setiembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 202/2010, en el que ha sido parte apelante D. Jose Pablo , representada esta por la Procuradora Dª. EVA Mª CAMPANON PINTIADO y dirigida por el Letrado D. RAFAEL BASSOLS PUIG; como parte apelante D. Ismael , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP Mª PRAT SABAT; y también como parte apelante ARCH Insurance Company (Europe) LTD , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JAVIER GUTIERREZ ROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1) , en los autos nº 873/2008 , seguidos a instancias de D. Jose Pablo , representado por la Procuradora Dª. Eva Maria Campanon Pintado y bajo la dirección de la Letrada Dª. Marta Fuentes Cruz, contra D. Ismael y ARCH Insurance Company (Europe) LTD , representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés , bajo la dirección del Letrado D. Javier Gutierrez Royo, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Eva Mª Campanon, en nombre y representación de D. Jose Pablo , asistido por el Letrado D. Rafael Bassols, y dirigida contra D. Ismael y la entidad aseguradora ARCH INSURANCE COMPANY( EUROPE) LTD, representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino, asistidos por la Letrado D. Javier Gutierrez Royo, y declarando la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre las partes D. Jose Pablo y D. Ismael , debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados, solidariamente, a abonar a la actora la suma de 57.131,6 euros, s.e.u.o, con sus intereses legales devengados desde la fecha de la presente resolucion y hasta su completo pago. Abonando cada una de las partes las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 16-09-2009 , se recurrió en apelación por ambas partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta D. Jose Pablo , se alzan ambas partes en litigio.

Ejercita la parte actora una acción de reclamación de cantidad, por importe de 239.101,60 euros, que justificaría en la negligencia profesional imputable al letrado D. Ismael como consecuencia de su actuación en el Juicio Ordinario 77/2005, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Santa Coloma de Farners. Negligencia que aprecia en dos extremos: En primer lugar, en la improcedencia de la acción declarativa de dominio ejercitada y, en segundo lugar, en la errónea elección de la prueba propuesta, concretamente en la prueba pericial en el sentido de que su defectuoso planteamiento evitó el poder acudir en casación.

La Sentencia que se impugna estima parcialmente la demanda con fundamento en que el Letrado demandado erró en la elección de la acción a ejercitar y en la insuficiencia de prueba propuesta. Y tal pronunciamiento provoca el recurso de las dos partes, de modo que el actor pretende la estimación total de su pretensión mientras que el demandado y su aseguradora abogan por la desestimación total de la demanda.

SEGUNDO.- En relación al error en la elección en la línea de defensa, que es la premisa principal de la acción y recurso planteados por el Sr. Jose Pablo , hay que tener en cuenta que los servicios prestados por los abogados se han configurado, con carácter general, como un contrato de arrendamientos de servicios (STS como la de 28 de enero de 1998 ), por lo que aquél tendría por objeto una actividad con independencia del resultado (sentencias como la de 3 de noviembre de 1983 o la de 8 de junio del 2000 , citada en la contestación a la demanda).

En esa misma línea, como señala la STS 7-4-2003 : "La calificación jurídica de la relación contractual entre Abogado y cliente es, en éste y en la mayoría de los casos, salvo muy concretas excepciones, derivada del contrato de prestación de servicios (sentencias de 28-1-1998 y 30-12-2002 ) cuya obligación esencial del primero es la de llevar la dirección técnica de un proceso, como obligación de actividad o de medios, no de resultado (sentencias 28-12-96 y 8-6-2000 ) - art. 1544 CC -."

A lo anterior, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo, hay que añadir la normativa propia de la profesión de abogado, al establecer en el Estatuto General de la Abogacía Española, como obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, "además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada, atendiendo en el desempeño de esta función a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto". Precisa asimismo el Estatuto General, "que el Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado..

En la actuación profesional los abogados están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les ha sido conferida."

TERCERO.- En el análisis de la responsabilidad profesional del abogado, debe partirse de los criterios de imputación recogidos en la STS 31 Marzo 2010 , el siguiente sentido:

"El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999, 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005 ).

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico (STS 15 de febrero de 2008, RC n.º 5015/2000 ). Este principio, cuando se relaciona con los criterios de imputación rigurosos aplicables a la responsabilidad nacida del incumplimiento de los deberes profesionales, implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ).

El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006 )."

CUARTO.- La aplicación de la anterior doctrina conduce a la desestimación del recurso de apelación formulado por el demandante y a la estimación del interpuesto por los demandados y ello con fundamento en los siguientes razonamientos, que formulamos ajustándonos al resumen que hemos efectuado al recoger la enunciación del motivo:

A) Deba partirse del hecho acreditado relativo a que, la pretensión del demandante en este proceso Sr. Jose Pablo , cuando instó la demanda que dio origen a las actuaciones del JO 77/2005, seguidos en los Juzgados de santa Coloma de Farners, era que se declarase su derecho de propiedad sobre una finca concreta, la número NUM000 . del libro NUM002 del Registro de la Propiedad del mismo Partido Judicial, para lo cual ejercitó una acción declarativa de dominio. Dicho de otro modo, el Sr Jose Pablo se tenía por propietario de una concreta finca, delimitada registralmente y ello en base a concreta documentación que facilitó a su Letrado ahora demandado, casi toda ella documentación privada que se relata en los antecedentes de hecho de la Sentencia inicial del Juzgado de fecha 22/02/2006 (folio 413 ). En este concreto apartado, yerra la Sentencia impugnada que estima parcialmente la negligencia profesional del Letrado, en tanto que funda su pronunciamiento en la discrepancia sobre los lindes de la meritada finca, lo cual, por lo dicho, no se correspondía con la concreta pretensión ejercitada. Es mas, no puede olvidarse que dicha acción iba dirigida frente a los demandados Sres. Juan , en tanto que titulares registrales de la misma finca y precisamente por ello, se hacía preciso acreditar cual de las dos partes era la legítima propietaria.

De lo expuesto se infiere que, para tal pretensión, no resultaba trascendental el ejercicio de una u otra acción, esto es, la meramente declarativa o la prescriptiva de dominio, pues lo fundamental radicaba en la probanza de la propiedad, tal y como decía la Sentencia de apelación dictada por esta misma Sala, y que sirve, precisamente, al demandante de responsabilidad profesional, para ejercitar la acción que ahora se examina, sobre la base de la existencia de dos titularidades controvertidas.

La controversia terminó desestimando la pretensión del Sr. Jose Pablo , sobre la base de no probar su exclusiva propiedad sobre la finca en cuestión y ello no puede originar responsabilidad profesional en el abogado demandado, pues de ser así, se multiplicarían dichas demandas sobre la base de no haber obtenido una satisfacción o respuesta judicial ajustada a su planteamiento o tesis defensiva de su pretensión, con lo cual dicha responsabilidad lo sería meramente objetiva, extremo negado por la mas reciente jurisprudencia del TS, que exige, como ya se expuso, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada.

Es por ello que la inicial acción elegida por el Letrado demandado se antojaba acertada, es mas, incluso fue admitida por el Juzgador de primera instancia, con criterios jurídicos y de apreciación de prueba que no fueron estimados correctos por esta misma Sala de Apelación en su Sentencia de 22/09/2006 (folio 473 ).

Es por ello que no puede imputarse al Letrado demandado error en la acción planteada.

B) Por lo que respecta a la insuficiencia de la prueba practicada, el otro extremo en que se basa la Sentencia ahora analizada, tampoco puede ser admitida.

Sabido es que la falta de proposición de prueba inicial no determina, "per se", una negligencia profesional del Letrado si se subsana por práctica posterior de prueba. En el presente caso, si bien no se presentó prueba pericial con la demanda, sí que se propuso y se practico en el plenario y si eso fue así, ningún perjuicio pudo tener el cliente, por inexistencia de actuar negligente de su abogado.

En efecto, con la demanda se aportó el título de propiedad facilitado por el cliente Sr. Jose Pablo , incluso se aportó un planto topográfico de la finca (doc. nº 43 de la demanda) y planos topográficos del Catastro y sobre dichos extremos se fundaba el planteamiento fáctico de la demanda interpuesta de reclamación de propiedad. Tal planteamiento fue rebatido de contrario por Don. Juan , mediante una certificación catastral de la misma parcela objeto de reclamación; dicho de otra manera, los demandados no discutían los lindes de la finca sino su derecho de propiedad frente al derecho esgrimido por el demandante, dado que el Registro de la Propiedad otorgaba título al demandante Sr. Jose Pablo (finca NUM000 ) y a los demandados Don Juan (finca NUM001 ), siendo que, en primera instancia, se terminó por dar la razón al demandante. Esta Sala discrepó de la pericial practicada para concluir de manera distinta. Precisamente por ello no hubo error en la práctica de la prueba rendida por el Letrado demandado.

En definitiva, no puede apreciarse un error determinante de responsabilidad imputable al abogado en el planteamiento de la demanda y de la prueba aportada con la misma, por cuanto su planteamiento no se podía calificar de irrazonable en el debate procesal, ya que se trataba de una cuestión discutida en el proceso, esto es, el concreto derecho de propiedad de una finca que el tribunal al que se dirigía la demanda resolvió favorablemente, mientras en segunda instancia lo fue en sentido desfavorablemente a los intereses de la demanda.

QUINTO.- Lo anterior pasa por desestimar la demanda origen del presente recurso y con ello el planteado por el demandante de responsabilidad profesional. Sin embargo la Sala debe hacer las siguientes consideraciones, siquiera como respuesta a los planteamientos de dicho recurso.

A) El vicio de incongruencia no es acogible. La congruencia que se exige de la sentencia se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum [petición] o de la causa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-, pero no sobre los diversos argumentos expuestos para defender una pretensión. Basta, por consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran la causa petendi .

En aplicación de esta doctrina no cabe apreciar el defecto procesal denunciado, pues la Sentencia impugnada no se aparta de la pretensión de las partes, cuestión distinta es que se pueda discrepar de lo resuelto.

B) Se pretende error en la aplicación del derecho, en relación con el art. 1949 CCivil y la prescripción adquisitiva. Tal planteamiento no es acogible, pues no puede pretenderse que, ahora en el presente proceso de responsabilidad profesional, se analice la viabilidad de dicha pretensión, y ello máxime cuando la Sentencia de esta Sala que desestimó la pretensión de propiedad del ahora recurrente, no se funda en dicho instituto prescriptivo sino en la no aportación de título fehaciente de propiedad.

En cuanto a la incorrecta aplicación de doctrina jurisprudencial, pues la posibilidad o no de presentación de un recurso de casación no puede determinar la existencia de responsabilidad por parte del abogado si no se demuestra que éste tenía unas razonables posibilidades de prosperar y que el abogado no informó de ello a su cliente y estas circunstancias no acontecieron en el presente supuesto. La pretensión de propiedad se fundaba en dos títulos contradictorios y la solución no pasaba por aplicar una concreta jurisprudencia sino por probar el derecho de propiedad.

C) Se pretende negligencia por la tramitación de dos medidas cautelares solicitadas pero ello no constituye título de imputación para el Letrado demandado, puesto que la existencia de título de propiedad, en principio contradictorio con el que ostentaba el demandante, no impedía a los demandados el poder transmitir la finca Fue precisamente por ello por lo que se instaron las dos medidas cautelares que fueron admitidas en fecha 22 marzo 2005 bajo una fianza de 288.485€ que el ahora actor y recurrente Sr Jose Pablo no pudo satisfacer (documento nº 9 de la demanda). Por ello se solicitó la anotación preventiva de la demanda, con lo que se evidencia una actuación correcta por parte del Letrado director del proceso.

Finalmente el motivo de las costas debe decaer por la desestimación de la demanda inicial de responsabilidad que hace innecesario considerar la procedencia de la imposición o no de las costas de primera instancia.

SEXTO.- Las costas de primera instancia deben correr a cargo del demandante Sr. Jose Pablo , lo mismo que las ocasionadas por su recurso de apelación que se desestima. Sin costas sobre los otros recursos que son estimados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Ismael ARCH y de Insurance Company (Europe) LTD , contra la resolución de fecha 17/09/2009, dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1), en los autos de nº 873/2008 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pablo ; y DESESTIMAMOS la demanda de responsabilidad profesional ejercitada por D. Jose Pablo frente a los codemandados en el presente proceso, con imposición de costas de primera instancia a dicho demandante.

Las costas del recurso de D. Jose Pablo que se desestima se imponen al mismo. Sin mención sobre las costas de los otros dos recursos estimados.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.