Sentencia Civil Nº 288/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 139/2011 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00288/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 139/11

Autos nº 668/10

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dº Jaume Massanet Moragues.

SENTENCIA nº 288/2011

En Palma de Mallorca, a seis de septiembre de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Rosa , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Rafael Zaragoza Iglesias, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Cristina Vidal Jiménez, y como parte demandada -apelante Dº Héctor , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan Marqués Roca, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Dolores Cabaleiro Plaza; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 25 de noviembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 668/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando totalmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Rafael Zaragoza Iglesias, actuando en nombre y representación de Doña Rosa frente a Don Héctor , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado en fecha 14 de Noviembre de 2002 en los autos DOT 880/2002, en el sentido que sigue:

- Se extingue el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico concedido a Don Héctor , al haber desaparecido el fin para el que se le adjudicó.

- En consecuencia, Don Héctor debe abandonar la vivienda que fuera conyugal sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 NUM001 NUM002 en el plazo de un mes, contado desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de que de no hacerlo se procederá a su lanzamiento judicial.

Se condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Doña Rosa , ejercitaba acción contra Don Héctor , en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se modificase la de divorcio dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma en fecha 14 de noviembre de 2002 en los autos seguidos con el número DCT 880/2002, la cual puso término al matrimonio celebrado entre las partes en fecha 23.2.75, del cual nacieron dos hijos, María-Esther, el 23.11.75, y Cesar Diego, el 14.9.72. En dicha sentencia se recogió el acuerdo alcanzado por las partes y relativo al mantenimiento del padre, Don Héctor , en el uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal, sita en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Palma, que ya provenía de la anterior sentencia de separación, dictada en el año 1990. De modo que, mediante el presente procedimiento, Doña Rosa , con fundamento en que los hijos habidos en el matrimonio ya no residían en el domicilio que fuera familiar al ser mayores de edad, pretende que se deje sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera familiar; todo ello, con el objetivo de poder poner posteriormente a la venta dicho domicilio, repartiéndose el producto de la venta entre ambos titulares. Por su parte, Don Héctor solicitó mantenerse en el uso de la vivienda ya que: la actora tiene vivienda propia; la hija, María-Esther, convive en el domicilio litigioso con el padre, no teniendo una situación laboral estable; estar la demandante prestando servicios laborales retribuidos; tener que valorarse, en la liquidación que se practique, tanto el activo como el pasivo de cada una de las partes en relación a la cosa común; y que el interés "más necesitado de protección" era el de el padre y la hija común.

La sentencia de instancia, tras analizar los requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerar concurrente una alteración sustancial de las previstas en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consideró acreditado que ya no resulta necesaria para la protección ni de los hijos, ni del Sr. Héctor , la atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera familiar, por lo que procedió a decretar el cese de dicho uso. En consecuencia, acordó en su Fallo estimar totalmente la demanda presentada por Doña Rosa frente a Don Héctor , declarando haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por el mismo Juzgado en fecha 14 de noviembre de 2002 en los autos 880/2002, en el sentido que sigue: "Se extingue el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico concedido a Don Héctor , al haber desaparecido el fin para el que se le adjudicó. En consecuencia, Don Héctor debe abandonar la vivienda que fuera conyugal sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 NUM001 NUM002 en el plazo de un mes, contado desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de que de no hacerlo se procederá a su lanzamiento judicial. Se condena en costas a la parte demandada."

Frente a la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Héctor , fundado su recurso en los motivos que seguidamente se referirán:

PRIMERO.- OBJETO DE APELACIÓN. El presente recurso de apelación versa sobre dos cuestiones:

1.- No concurrencia de los requisitos exigidos para la modificación de medidas.

2.- Impugnación de la condena en costas de primera instancia.

Por cuanto que esta parte entiende erróneos, dicho sea en términos de defensa y con el debido respeto, los pronunciamientos versados en la resolución recurrida

SEGUNDO.- REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. La juzgadora dedica el primer fundamento de Derecho en su integridad a citar la legislación aplicable al procedimiento de modificación de medidas así como la Jurisprudencia donde se señalan y detallan los requisitos necesarios para que la acción de modificación prospere, entre ellos interesa a esta parte destacar los siguientes:

1.- "La necesidad de acreditar una alteración sustancial de las circunstancias de NOTORIA ENTIDAD, CON IMPORTANCIA SUFICIENTE para producir una MODIFICACIÓN DE LO CONVENIDO o de lo acordado."

2.- "Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanecía en el tiempo y no ser meramente coyunturales..."

3.- "Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración"

Para apreciar la concurrencia de los requisitos anteriormente expuestos es necesario saber cuales eran las circunstancias existentes en el año 2002 (cuestión a la que no se hace mención alguna en la sentencia apelada), pues fueron estas las tenidas en cuentas a la hora de realizar el acuerdo y son estas las que habrá que examinar si se entienden o no modificadas sustancialmente, es por ello que hay que resaltar que:

En el citado año la actora ya sufría de la enfermedad por la cual le es reconocida una minusvalía (con efectos desde 24 de febrero de 2003), esto es, sólo 3 meses después de la sentencia de divorcio)

Ambos hijos eran mayores de edad (27 y 20 años).

Mi representado percibía aproximadamente las mismas retribuciones que en la actualidad, incluso si se quiere superiores, pues es difícil olvidar la crisis económica por la que pasa el país desde el año 2008.

Mi representado hacía 14 años, desde el abandono de la vivienda por la actora que ocupaba el domicilio conyugal (haciéndose cargo, del pago de la hipoteca que gravaba la referida, de los gastos de conservación de la misma, junto con sus hijos de quienes también se ocupaba sin contribución alguna de la actora.

Dicha vivienda fue adquirida mediante préstamo hipotecario en el año 1987, esto es, un año antes de la separación fáctica de la pareja, siendo el demandado el que ha realizado el pago integro de la misma desde entonces.

Visto lo anterior, es evidente, al contrario de lo que considera la juzgadora, que no puede considerarse que las circunstancias por las cuales se hubiera acordado ceder el uso a mi representado hubieran modificado sustancialmente.

SEGUNDO.- APLICACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 217 L.E.C. 1.- Obligación del actor ex art. 217.2 de la L.E.C . El artículo 217.2 de la L.E.C . señala que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos que fundamente las pretensiones de su demanda así mismo recuerda la sentencia apelada su aplicación especifica en los procedimientos de modificación de medidas donde se exige que la existencia de alteraciones sustanciales debe probarse por parte de quien sostiene su concurrencia pues bien, en los presentes autos, de contrario NO se ha acreditado dicha variación, pues alegaba en su demanda y en el acto de la vista la parte actora como única razón para el cese del uso de la vivienda conyugal al objeto de proceder a iniciar un procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, que AMBOS hijos habían abandonado el mismo. Respecto a la cuestión planteada nada se probó, de hecho se probó que no era cierta pues la hija mayor sigue habitando el mismo y respecto a la liquidación del régimen económico matrimonial nada tiene que objetar esta parte, salvo que entendemos que no existe impeditivo alguno en mantener el uso de la vivienda conyugal al que ha venido viviendo y pagando dicha vivienda en tanto se dilucida en el procedimiento correspondiente cual es el activo y el pasivo de cada una de las partes en relación a la cosa común, máxime teniendo en cuenta que la compra de la vivienda data de 1987, la separación fáctica de la pareja de 1988 siendo asumido desde entonces y en su totalidad por el demandado todas las cargas familiares sin que la actora haya tenido tan siquiera que hacerse cargo del pago de cualquier gasto (ordinario o extraordinario) durante veintidós años en relación a los hijos comunes con los que, lamentablemente, no ha tenido ningún contacto alguno. Al respecto, se dice en la sentencia apelada que el hecho de que la hija siga viviendo en el domicilio conyugal no puede ser tenido en cuenta dada la mayoría de edad de la misma, sin embargo, hay que recordar que ya en la fecha del divorcio esta tenía 27 años cuestión que en aquel momento no fue obstáculo para asignar al padre la citada vivienda.

Así mismo, en la sentencia apelada se dice "que no se ha practicado prueba tendente a conceder al Sr. Héctor el carácter de cónyuge más necesitado de protección". Si bien es cierto que esta cuestión fue introducida por esta parte en el escrito de contestación, el hecho de que éste no haya probado dicha situación es irrelevante para el objeto del juicio, pues tampoco fue practicada prueba alguna de adverso al respecto salvo la alegación de estar cobrando una pensión de invalidez desde la fecha en que recae sentencia de divorcio (02) sin que parezca que dicha situación según reconocen ambas partes fuera tenida en cuenta a la hora de asignarle a éste el uso de la vivienda conyugal.

TERCERO.- CONDENA EN COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA. Finalmente señalar que las costas en la Primera Instancia, pese a que hipotética e improbablemente por la Sala se mantuviera el fallo de la Sentencia apelada, no deben ser abonadas por mi principal y ello teniendo en cuenta lo siguiente:

1.- Especial aplicación del Art. 394 en procedimientos de familia:

A pesar de que la LEC no recoge ninguna excepción al principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas en razón a que se trate de un procedimiento con base en el Derecho de Familia, y en este sentido, en principio, le es de aplicación el artículo 394 de la LEC, No obstante ello, cabe apreciar una corriente jurisprudencial que en la práctica no sigue dicho principio en procedimientos de familia y ello en atención a las peculiaridades de un procedimiento de familia, en la que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados etc...

2.- Inexistencia de mala fe o temeridad por parte de mi representado.

3.- El carácter tuitivo y cuasi familiar de los procesos derivados de crisis matrimoniales implica la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, tenga por interpuesto RECUSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de fecha 25/11/2010 , y por hechas las manifestaciones en el mismo contenidas, dando el oportuno traslado a la otra parte y en su momento, remita los autos la Audiencia Provincial para que previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que se revoque la sentencia impugnada, atribuyendo el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal mi mandante, sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas, abonando cada una las de su instancia.

La representación procesal de la parte apelada, Doña Rosa , se opuso a los motivos del recurso en base a los siguientes alegatos:

PRIMERO.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO.- Cierto es que las medidas que se acordaron en Sentencia de Divorcio no son medidas "inderogables e indefinidamente fijadas en el tiempo", como bien se pronuncia el Tribunal "a quo" cuando hace referencia a la Sentencia de la Secc. 4ª A.P. de Baleares en relación a la sentencia de fecha 31 de marzo de 2009 . Pero en este supuesto se produce, además, un abuso de derecho incuestionable, ya que el propio demandado tendría que o bien haberse allanado a nuestra solicitud, o bien proceder a un acuerdo amistoso a fin de solucionar el uso de la vivienda desde hace más de 20 años. Queda patente su mala fe y por ello debe ser condenado en costas, ya que con su hacer ha obligado a la actora a permanecer en la afección del uso, sin contraprestación alguna máxime cuando padece una minusvalía de la gravedad acreditada en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Dice la adversa, que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que dan lugar a la modificación interesada. Aunque sí se ha dado tal modificación, expondremos que no es el motivo de nuestra demanda, toda vez que es la desafección del uso de la vivienda conyugal. De tal forma que el motivo de la demanda es el abuso que del uso ha realizado el demandado apelante a lo largo de los años.

Por otro lado añadimos, aunque no es nada relevante para el pleito, las modificaciones que niega la apelante:

- La minusvalía se detecto 3 meses después de la sentencia de divorcio.

- Ambos hijos ya eran mayores de edad, pero una tenía 20 años y no tenía trabajo.

- Dice, el propio apelante, que ahora percibe menos ingresos que entonces, por lo que nada vamos a mencionar sobre éste extremo.

- Y, en referencia a que lleva años haciéndose cargo de los gastos y préstamo hipotecario, se verá en el proceso de liquidación del patrimonio común.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas, es cierto que existe una corriente jurisprudencial que excepciona los casos de procedimientos de familia por sus peculiaridades, si bien éste no es un supuesto de especialidad de cuestiones de familia, sino de abuso de derecho. El apelante tenía que haber accedido a la demanda accediendo a la desafección del uso, proceder a la venta o liquidación de la vivienda, bien adjudicándose la vivienda si la desea o bien por venta a un tercero. Pero su actuación ha sido contraria a derecho y a la buena fe.

En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO tenga por presentado este escrito, en tiempo y forma, lo admita, y tenga por formulada OPOSICION AL RECURSO DE APELACIÓN formalizado contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2010 por Don Héctor , y previos los trámites de rigor proceda a remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares, para su resolución confirmando la sentencia dictada por el Juzgado a quo, y SUPLICO A LA AUDIENCIA PROVINCIAL, que, tras la oportuna tramitación, se sirva dictar sentencia confirmando la del juzgado a quo, desestimando el recurso, condenado en costas a la parte apelante por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, porfía la parte apelante en el alegato de que no concurren los requisitos para entender acreditada " una alteración sustancial de las circunstancias de NOTORIA ENTIDAD, CON IMPORTANCIA SUFICIENTE para producir una MODIFICACIÓN DE LO CONVENIDO o de lo acordado ", pues las circunstancias existentes en el año 2002 (cuestión de la que dice que no se hace mención alguna en la sentencia apelada), año en el que la actora ya sufría la enfermedad por la cual le es reconocida una minusvalía (con efectos desde 24 de febrero de 2003, esto es, sólo 3 meses después de la sentencia de divorcio), y ambos hijos eran ya entonces mayores de edad (27 y 20 años), percibiendo el apelante aproximadamente las mismas retribuciones que en la actualidad; sostenía también la apelante que la adversa alegaba en su demanda y en el acto de la vista, como única razón para el cese del uso de la vivienda conyugal, que ambos hijos habían abandonado el mismo, cuestión de la que nada se probó, de hecho, considera la apelante que lo que se acreditó es que ello no era cierto pues la hija mayor sigue habitando el mismo; añadiendo que hacía 14 años, desde el abandono de la vivienda por la actora, que el hoy apelante se ocupaba el domicilio conyugal, haciéndose cargo del pago de la hipoteca que lo gravaba, de los gastos de conservación de la misma y de sus hijos, de quienes también se ocupaba sin contribución alguna de la actora.

La cuestión relativa al pago de la hipoteca y demás gastos, la considera la Sala ajena al debate que nos ocupa al deberse, en su caso y de considerarlo la parte ajustado a su derecho, pretender compensar los gastos de la propiedad de la vivienda cotitularidad de ambos litigantes en el procedimiento correspondiente, que no en éste; al estar el que ahora nos ocupa enmarcado en el Derecho de Familia y haber sido dirigido únicamente a dilucidar si ha desaparecido ya la causa de atribución del uso de la que fuera vivienda familiar a los hijos y al padre. Sobre ésta última cuestión, conviene recordar aquí los argumentos de la sentencia de instancia sobre los que se construye la estimación de la demanda, en los que decía la Magistrada-Juez " a quo ": "...Planteados los términos de la modificación de medidas, entiende esta juzgadora que ciertamente se ha producido la alteración exigida por la ley y la jurisprudencia para estimar la medida pretendida, por cuanto la actual convivencia en el domicilio conyugal de la hija mayor del matrimonio, Maria Esther, que cuenta con 36 años de edad, ya no puede ser tenida en cuenta como circunstancia determinante para mantener al Sr. Héctor en el uso y disfrute de la vivienda familiar. En efecto, Maria Esther se encuentra trabajando, según ella misma ha reconocido al declarar como testigo, percibiendo una suma de 900 Euros mensuales. Así las cosas, ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar la poca estabilidad en el empleo, referida en su escrito de contestación, poca estabilidad que, teniendo en cuenta su edad, tampoco podría resultar determinante. De igual modo, tampoco se ha practicado prueba tendente a conceder al Sr. Héctor el carácter de cónyuge más necesitado de protección, pues él mismo ha reconocido que trabaja, con ocasión de su interrogatorio, desconociéndose por completo sus ingresos. En efecto, valoradas las circunstancias conocidas de ambas partes, en especial, con los documentos aportados por la demandante a la vista celebrada, bien pudiera ser la Sra. Rosa el "cónyuge más necesitado de protección". En consecuencia, y considerándose que ya no resulta necesaria para la protección ni de los hijos, ni del Sr. Héctor , la atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera familiar, procede decretar el cese de dicho uso."

A partir de dicho razonamiento judicial, es significativo el hecho de que la parte apelante, que funda su recurso esencialmente en el hecho de que la hija mayor sigue habitando en el domicilio familiar, no niega, sin embargo, la cuestión principal tenida en consideración por la Magistrada-Juez de instancia cuando dice que, si bien vive todavía en el que fuera el domicilio familiar la hija mayor del matrimonio, Maria-Esther, sin embargo, habida cuenta de que tiene 36 años de edad, la mera convivencia con el padre ya no puede ser tenida en cuenta como circunstancia determinante para mantener al Sr. Héctor en el uso y disfrute de la vivienda familiar, especialmente cuando Maria-Esther se encuentra trabajando y percibiendo, según ella misma había reconocido al declarar como testigo, una suma de 900.- euros mensuales. Por lo tanto, desde el momento en que la parte apelante no cuestiona los referidos ingresos, y habida cuenta además de lo notoriamente avanzado de la edad de María-Esther, resulta una extravagancia argumental pretender la dependencia de ésta para con su padre y el mantenimiento de la misma dentro de la esfera de protección familiar justificativa de la retención del derecho de uso. Conclusión a la que en modo alguno pone remedio, a favor de la parte apelante, el alegato de que ya eran mayores de edad los dos hijos cuando se acordó en la sentencia de divorcio la adjudicación del derecho de uso a los hijos y al padre, pues a la sazón contaba el menor con la edad de 20 años, en la cual a menudo sucede que no se ha salido de la referida esfera de protección parental al no haberse alcanzado todavía vida independiente; aconteciendo que ahora se tercia en modo muy distinto la cuestión y con entidad para soportar el requisito de la alteración sustancial exigida legalmente, pues el menor de los hijos ya no reside en el domicilio familiar -no dice lo contrario el apelante-, y la mayor de ellos está ya en una edad que de suyo trae consigo la conclusión alcanzada en la sentencia, sin por ello forzar en absoluto el razonamiento de poner termino al derecho de uso al estar la edad además acompañada de una actividad laboral con ingresos suficientes para, por si mismos, incluso al margen de la edad, justificar el punto final de un derecho de uso que tampoco se justifica en la pretendida inestabilidad laboral, no sólo porque no se prueba, sino porque a la edad de la hija no es ya ello razón que aquilate la tesis apelatoria; menos aún en las actuales circunstancias laborales y financieras, en las que la estabilidad laboral propiamente dicha es rara vez predicable, no ya para los hijos jóvenes, sino a menudo para los padres adultos.

Todo ello, en el bien entendido que, discutiendo en autos el final del derecho de uso de la vivienda común a favor de los hijos y, por extensión, del progenitor que fuera custodio, no cabe atender la invocación apelatoria de que únicamente se fundó la demanda en la falta de convivencia de los hijos con el padre en el que fuera domicilio familiar, motivo en el que parece querer hilvanar la apelante una -no expresamente invocada- incongruencia de la sentencia, pues en la consideración de la Sala, siendo el marco de los arts. 90, 91 y 96 del Código Civil propio de " ius cogens" para conceder, en el imperio del " favor filii ", el uso de la vivienda familiar a los hijos, marco éste en que es sabido que decae el rigor formalista de principios tales como el rogatorio y el de congruencia , flexibilizándolos para el buen fin del interés de los menores, tal excepción procesal no deber ser ajena al debate cuando lo que se pretende en autos, en definitiva, es lo contrario, es decir, el poner fin al derecho de uso de la vivienda familiar por no justificarlo ya la defensa del " favor filii ", pues si para asignarlo operaba la excepción, debe ésta seguir operando para ponerle término por ser ya improcedente, siendo ello fundado en la reciprocidad de una misma razón jurídica, conclusión natural que, como tal, está también recogida en la máxima: « qui est conmodum debet esse etiam in inconmodo ».

Por todo ello, en este primer alegato no cabe conceder razón a la parte apelante, procediendo ya entrar en el segundo, más tímidamente alegado y en el que tampoco se halla motivo por el Tribunal para la revocación de la sentencia de instancia, por cuanto que, reivindicando el demandado la asignación del derecho de uso de la vivienda por considerar el suyo como el interés más necesitado de protección; en primer término, se debe exponer que en base a las proclamas del artículo 770 de la LEC, concretamente en su regla 2ª letra "d", tal reivindicación debió haber adoptado la fórmula reconvencional al no ser la concesión de dicho derecho, por no implicar a menores, cuestión que pudiera de oficio conceder el Juzgado. En cualquier caso, considera la Sala que tampoco hubiera procedido tal reivindicación al exigir el artículo 96 del Código Civil en su párrafo 3º , para el caso de no haber hijos dependientes, cual sería el de autos, que el interés de quien reivindica el uso sea ciertamente el más necesitado de protección, cosa que no sólo no se prueba en autos por la parte demandada-apelante, que es inequívocamente quien debió haberlo hecho al ser quien reclama tal concesión (art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba), sino que, además, todo parece indicar que el más necesitado de protección bien pudiera ser el de ella, cuestión meramente argumental en orden a la no concesión del derecho al reivindicante, pues ella no reclama el uso de la vivienda que fuera familiar, sino la mera desafección del que sobre la misma se concedió a unos hijos comunes y, por extensión, al progenitor que se ocupaba de su cuidado, por no existir ya dependencia alguna del mismo. Por consiguiente, tanto por razones formales como de fondo, procede desestimar también esta segunda pretensión apelatoria.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la petición de dejar sin efecto la imposición de costas de instancia, arguye la parte apelante la especial aplicación del art. 394 en procedimientos de familia, pues a pesar de reconocer que la LEC no recoge ninguna excepción al principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas en razón a que se trate de un procedimiento con base en el Derecho de Familia, siéndole en principio de plena aplicación el artículo 394 de la LEC , sin embargo, alega que: "...No obstante ello, cabe apreciar una corriente jurisprudencial que en la práctica no sigue dicho principio en procedimientos de familia y ello en atención a las peculiaridades de un procedimiento de familia, en la que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados etc... ". Invocando también la parte apelante la inexistencia de mala fe o temeridad, sí como el carácter tuitivo y cuasi familiar de los procesos derivados de crisis matrimoniales. A lo que contesta la adversa recordando que, si bien es cierto que existe una corriente jurisprudencial que excepciona los casos de procedimientos de familia por sus peculiaridades, sin embargo: "...éste no es un supuesto de especialidad de cuestiones de familia, sino de abuso de derecho. El apelante tenía que haber accedido a la demanda accediendo a la desafección del uso, proceder a la venta o liquidación de la vivienda, bien adjudicándose la vivienda si la desea o bien por venta a un tercero. Pero su actuación ha sido contraria a derecho y a la buena fe. ".

Argumentos ambos que pondera el Tribunal concediendo mayor peso a los de la parte apelada, al tratarse, el de autos, de un caso insólito por pretender mantener el demandado el derecho de uso de una vivienda familiar en atención a la pretendida dependencia de una hija que, corriendo el tiempo, ha alcanzado ya los 35 años de edad y tiene además ingresos propios y dependientes de su trabajo personal; por lo que en el caso de autos no nos hallamos ante las dudas de hecho o de derecho que invoca el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para no imponer las costas al vencido, debiendo, por lo tanto, desestimarse también el recurso en este punto.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Héctor , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan Marqués Roca, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 25 de noviembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 668/10, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas de esta instancia a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaume Massanet Moragues

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.