Sentencia Civil Nº 288/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 231/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00288/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09056 41 1 2009 0100185

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000231 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000515 /2009

RECURRENTE : Candelaria

Procurador/a : CESAR GUTIERREZ MOLINER

Letrado/a : CRISTINA HERRERO TIRADO

RECURRIDO/A : Obdulio

Procurador/a : LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO

Letrado/a : YOLANDA CANDELAS ARNAIZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida unipersonalmente, por el Ilmo. Sr. Magistrado, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 288

En Burgos, a veintiocho de Septiembre de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 231/2011, dimanante de Juicio Verbal nº 515/2009, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Briviesca, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 17 de septiembre de 2010 , sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelado, DON Obdulio , representado por la Procuradora doña Luisa Fernanda Escudero Alonso, y defendido por la Letrada doña Yolanda Candelas Arnaiz; y, como demandada-apelante, DOÑA Candelaria , representada por el Procurador don Cesar Gutiérrez Moliner y defendida por la Letrada doña Cristina Herrero Tirado.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimo la demanda interpuesta la procuradora de los Tribunales Dña. María Concepción López Barcena, en nombre y representación de D. Obdulio , defendido por la Sra. Letrada Dña. Yolanda Candelas Arnaiz, contra Dña. Candelaria , representada por el procurador de los Tribunales D. Álvaro López-Linares Derqui y defendido por la letrada Dña. Cristina Herrero Tirado, y DECLARO: Que el demandante es propietario frente a todos del bien sito en Llano de Bureba (Burgos): SOLAR en trasera PLAZA000 nº NUM000 ( NUM007 ). Linda según manifiestan: derecha entrando, Hugo (Trasera PLAZA000 nº NUM000 ), Florinda (Trasera PLAZA000 nº NUM001 ), Jose Pablo ( PLAZA000 , nº NUM002 ) y Anselmo ,( PLAZA000 nº NUM001 ), NUM003 , Eugenio (Trasera PLAZA000 nº NUM004 ) Cecilia y otro ( CALLE000 nº NUM005 ) y Mateo ( PLAZA000 nº NUM000 ); Fondo, Anselmo ( PLAZA000 nº NUM001 ) Candelaria ( PLAZA000 nº NUM006 ) y Mateo ( PLAZA000 nº NUM000 ). Tiene una superficie de 175 m2. Y CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a las costas de este procedimiento.- QUE DESESTIMO LA RECONVENCION interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Alvaro López-Linares Derqui en nombre y representación Dña Candelaria , defendida por la letrada Dña. Cristina Herrero Tirado contra como demandado/reconvenido D. Obdulio representado por la procuradora de los Tribunales Dña. María Concepción López Barcena y defendido por la Sra. Letrada Dña. Yolanda Candelas Arnaiz. Con condena en costas a la actora reconvencional".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la demandada, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para examen de actuaciones, el día veintidós de septiembre de dos mil once, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Se ejercita en los presentes autos una acción reivindicatoria sobre un solar sito en el municipio de Llano de Bureba y que constituye un espacio rodeado por las casas que lo circundan y abierto solo al norte a la calle las Eras o Traseras de la PLAZA000 . El solar se identifica en la demanda como "solar en trasera PLAZA000 número NUM000 NUM007 , que linda derecha entrando Hugo (trasera PLAZA000 NUM000 ), Florinda (trasera PLAZA000 NUM001 ), Jose Pablo ( PLAZA000 NUM002 ) y Anselmo ( PLAZA000 NUM001 ); izquierda, Eugenio (trasera PLAZA000 NUM004 ), Cecilia y otro ( CALLE000 NUM005 ), y Mateo ( PLAZA000 NUM000 ); fondo, Anselmo ( PLAZA000 NUM001 ), Candelaria ( PLAZA000 , NUM006 ) y Mateo ( PLAZA000 NUM000 )". Tiene una superficie de 175 m2.

El solar se describe así por referencia a las distintas casas que lo circundan, con mención a sus respectivos propietarios actuales, unos con entrada por la PLAZA000 y otros por la calle Trasera PLAZA000 . El solar sin embargo se describía de distinta manera en los títulos originales del primitivo propietario, don Victoriano , abuelo del actor. Entonces se describía como "solar que linda norte, calle las Eras, sur, Agapito e Constantino , este, Gines , y oeste, Martin ". De estos linderos del título primitivo son fácilmente identificables el lidero norte, que es la calle, y el lindero este, seguramente un antepasado de Cecilia ( CALLE000 , NUM005 ).

A pesar de todos estos linderos la demanda se dirige solo contra doña Candelaria ( PLAZA000 , NUM006 ) con la que el solar litigioso linda al fondo. La razón de demandar solo a esta señora es por haber sostenido en repetidas instancias administrativas que el solar no es de propiedad privada sino de dominio público, reconviniendo además y ejercitando la acción de defensa de los bienes de las administraciones locales en sustitución del Ayuntamiento.

Segundo.- En el primer motivo del recuso se insiste en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Se dice que la demanda debiera haberse dirigido contra el resto de los propietarios colindantes, y contra el Ayuntamiento de Llano de Bureba.

La excepción debe desestimarse porque la acción reivindicatoria puede dirigirse solo contra quien niega el dominio del actor sobre la cosa reivindicada. En este caso es evidente que la parte demandada niega la propiedad del actor, y no solo lo niega sino que consiguió en su día mediante la interposición de un recurso contencioso administrativo que la finca o solar fuera dado de baja en el Catastro a nombre del actor. También ejercita ahora la acción en defensa de los bienes de las administraciones locales en sustitución del Ayuntamiento. En esa situación el actor es muy libre para demandar solo a esta señora y no demandar al resto de los propietarios, con independencia de que los demás colindantes reconozcan o no su título de dominio. La única consecuencia que tendrá el no haber dirigido la demanda contra el resto de los colindantes es la de que cualquiera de ellos no se verá afectado por una eventual sentencia estimatoria de la demanda. La única que estará vinculada por la sentencia será doña Candelaria contra la que se ha dirigido la demanda.

En este sentido no sucede lo mismo con la acción reivindicatoria que con la acción de deslinde. La acción de deslinde sí necesita ejercitarse contra el propietario o propietarios de las fincas que son colindantes con la del actor, cuando los linderos de la finca del actor no están determinados. En el presente caso la indeterminación de los linderos del solar o patio del actor viene dado principalmente porque algunos de los títulos de propiedad de los colindantes aparecen lindando por la parte que da al solar con una "calleja" o "patio". Incluso la casa de doña Florinda , que es la madre del actor (trasera PLAZA000 NUM001 ) figura como lindando al fondo con "calleja", y ello a pesar de que el solar que se reivindica se dice contiguo con dicha casa. Es decir, entre el solar que se reivindica y algunas de las propiedades colindantes existe una calleja, que probablemente no sea de uso público, sino de uso común de las casas que dan a la misma, pero que haría falta deslindar para identificar correctamente el solar o patio del actor. Sin embargo en este caso la excepción de litisconsorcio procedería, no por el ejercicio de la acción reivindicatoria, sino por la de deslinde. La consecuencia sería pues, no la estimación de la excepción de litisconsorcio, sino la desestimación de la demanda por haber sido necesario el previo ejercicio de la acción de deslinde, si bien esta puede acumularse a la reivindicatoria.

En el supuesto de autos a pesar de lo que dicen los títulos de propiedad de doña Florinda y de don Anselmo ( PLAZA000 NUM008 ), los cuales lindan con calleja por la parte donde deberían lindar con el solar del actor, no parece necesario el previo ejercicio de la acción de deslinde. Como hemos dicho la calleja no sería de dominio público, sino de uso particular, y por lo tanto de propiedad común de las casas o patios que se sirven de ella. No resultaría contradictorio con la existencia de la calleja de uso particular el reconocimiento de la propiedad del actor sobre el solar que dice con la inclusión de la calleja dentro de sus límites, puesto que al fin y al cabo la calleja es de propiedad particular. Todo ello con el respeto al uso común de la calleja por todos los propietarios que dan a ella, y de las posibles servidumbres (de paso, de luces y vistas), que no son objeto de esta litis y que son compatibles con la estimación de la acción reivindicatoria. No se estima por todo ello que concurran los presupuestos de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Tercero.- En el segundo motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba, lo que debe conducir según el apelante a negar la propiedad del actor y sí por el contrario a declarar el solar como de dominio público.

Para declarar la propiedad del actor sobre el solar la sentencia se ha fundado en primer lugar en su título de propiedad. En realidad nadie ha discutido que el título del actor, que procede por donación de su madre, y la propiedad de esta por herencia de su padre Victoriano , y el de este por compra a sus tíos Edemiro y Ismael ; en realidad nadie ha discutido - decimos- que todos estos títulos hagan referencia a una propiedad que coincida más o menos con el terreno litigioso. Lo único que ha suscitado dudas es que don Victoriano solo pudiera justificar documentalmente la adquisición de 2/8 partes de un solar contiguo a otro que también adquiere (este luego casa de doña Florinda en trasera PLAZA000 NUM001 ), que linda norte, calle las Eras, sur, Adelina e Constantino , este, Gines , y oeste Martin . Las dudas vendrían referidas pues a las otras 6/8 partes cuya adquisición no se justifica documentalmente. Sin embargo, el testigo Jesús Carlos , primo del actor e hijo de Arsenio , ha manifestado que su padre y el resto de los herederos de don Edemiro , vendieron sus 6/8 partes a don Victoriano . De este pasarían por herencia a su hija Florinda , y de esta por donación a su hijo que es el actor. Queda pues justificado que el actor recibió por donación de su madre Florinda el solar contiguo a la casa de esta, aunque entre ellos exista la calleja de uso particular.

Una vez acreditada la propiedad del actor, la identificación con el solar litigioso se acredita según la sentencia por la declaración de varios testigos, los cuales han manifestado que dicho solar era usado en exclusiva por Victoriano para guardar las ovejas. En este sentido ha declarado don Jeronimo ( PLAZA000 NUM002 ) y doña Candelaria , cuya madre Inocencia " Mimosa " pidió permiso a Victoriano para guardar allí las suyas. La declaración de esta última tiene importancia porque precisamente la demandada se había apoyado en que la tal " Mimosa " guardaba las ovejas en el solar para demostrar que no era la familia del actor la que era considerada propietaria, y este hecho tuvo influencia en la resolución del recurso contenciosos administrativo. Sin embargo, viene a ser ahora la hija de " Mimosa " la que dice que su madre sí pidió permiso al abuelo del actor para guardar las ovejas, lo que demuestra que era Victoriano el propietario del solar. Por otra parte el Ayuntamiento Llano de Bureba no ha corroborado el carácter de dominio público del solar en cuestión, siendo la demandada solo de este parecer. El que fuera Alcalde de Llano cuando la demandada abrió la puerta de su casa que da al solar dice que el Ayuntamiento no tuvo que dar permiso para abrir la puerta, señal de que el Ayuntamiento no se consideraba propietario del terreno.

Frente a todas estas pruebas e indicios la parte apelante viene a fundar el error en la declaración de otros testigos (doña Piedad y don Leon ) que lo que dicen es ignorar quien pueda ser el propietario del solar, y que no defienden su condición de bien de dominio público, sino el uso común o aprovechamiento del mismo por los propietarios colindantes que tienen abiertas ventanas. Sin embargo sabido es que es compatible la existencia de ventanas abiertas (ninguno de ellos tiene abierta puerta al solar salvo la demandada) con el reconocimiento del solar como de propiedad privada.

También dice la parte apelante que debe darse preferencia a lo que dicen los títulos de propiedad, y en estos se hace referencia a la propiedad de los colindantes como lindando con una "calleja" o "patio". Ya hemos dicho que la inclusión de la calleja ente los posibles linderos es compatible con la estimación de la demanda, al tratarse de una calleja de propiedad privada. Y en cuanto a la mención del patio, el patio puede ser muy bien el solar litigioso, que siempre ha estado abierto y sin cubrir por lo que ha sido calificado indistintamente como solar o patio.

Cuarto.- En el tercer motivo del recurso se alega infracción de la doctrina jurisprudencial que da preferencia a lo que figura en los títulos de propiedad, y en estos se hace referencia a un patio o calleja como linderos de los colindantes. La alegación anterior debe merecer la misma respuesta que hemos dado para desestimar el motivo anterior, pues la existencia de una calleja es compatible con la estimación de la demanda, y el patio puede tratarse del mismo solar litigioso.

Quinto.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Alvaro López Linares Derqui contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Briviesca en los autos de juicio verbal 515/2009 que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.