Sentencia Civil Nº 288/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 93/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación núm. 93 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 de Nules

Procedimiento ordinario de cuantía indeterminada de división de cosa común núm. 5/2007

SENTENCIA NUM. 288 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Doña Mª ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ICIAR CORDERO CUTILLAS

En la Ciudad de Castellón, a catorce de septiembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el treinta de julio de dos mil diez por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 3 de Nules , en el juicio ordinario de división de cosa común seguido en dicho Juzgado con el número de autos 5/07.

Son partes en el recurso como apelante, Dª Guadalupe , representada por la Procuradora Dª. Eva Mª Pesudo Arenós y asistida por el letrado D. Enrique Grima Aynat y como apeladas, Dª. Elisa y Dª Nuria , representadas por la Procuradora Dª. María Ramos Año y defendidas por la Letrada Dª. Marta Haro Juárez.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª ICIAR CORDERO CUTILLAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la Sentencia apelada literalmente dice: "Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª EVA Mª PESUDO en nombre y representación de Dª Guadalupe , contra Dª Nuria Y CONTRA Dª Elisa , absolviendo a las demandadas de los pedimentos habidos en su contra, condenando en costas a la parte demandante Dª Guadalupe "..

SEGUNDO .- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la Sra. Guadalupe , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se revoque la sentencia apelada y acuerde estimar íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando su desestimación y confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia, con expresa imposición de las costas al apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia de fecha 24 de febrero de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvo por personada la parte apelante y la apelada, quedando pendiente para resolver en torno a la prueba solicitada. Por Auto de 24 de mayo de 2011 se inadmiten las pruebas propuestas por la parte apelante y las propuestas por la parte apelada. No considerándose necesaria la celebración de vista. Por Providencia de 4 de julio de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de septiembre de 2011, y, por providencia de 20 de julio de 2011 se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª Mª ICIAR CORDERO CUTILLAS, por vacaciones de la designada en su día.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se contradiga con lo que seguidamente se expondrán.

PRIMERO.- Por la parte demandante, Sra. Dª Guadalupe se impugna la sentencia de instancia, que desestima la solicitud de división de cosa común. El apelante aduce en su escrito de recurso 3 alegaciones: 1) Expone la acción que se ejercita, cual es la extinción del pro indiviso entre la demandante y demandadas sin que la parte adversa y la mercantil hayan entablado la acción declarativa de dominio a fin de contradecir el título de dominio; 2) La sentencia de instancia aduce la inexistencia de constitución de posesión en concepto de dueño y parte de premisa errónea, la existencia de contrato privado elevado a público. Explicando de manera extensa su existencia con respecto a las finca objeto de litigio; 3) Hace mención a la divisibilidad de las fincas.

En primer lugar debemos indicar que la juzgadora de instancia no ha declarado la propiedad de las fincas objeto de litigio sino que ha desestimado la pretensión de la actora sobre la base de inexistencia de posesión de las fincas litigiosas.

Efectivamente, como presupuesto de la acción ejercitada es preciso que la actora acredite la propiedad, puesto que la misma es requisito imprescindible para que pueda prosperar la acción de división de cosa común. El art. 392 señala "Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa (...) pertenece pro indiviso a varias personas". Así, además ha sido dispuesto por la STS de 18 de septiembre de 2009 (RJ 2009/4590) "en el caso de la acción de división es claro que la ley no permite su ejercicio a quien no es titular de una parte indivisa".

Además, la titularidad de las fincas litigiosas ha sido uno de los hechos controvertidos en la audiencia previa. Por tanto, es imprescindible acreditar la copropiedad de las fincas litigiosas para que pueda prosperar la acción que se pretende.

SEGUNDO.- En la segunda alegación, el apelante señala que la sentencia de instancia indica, sin ningún fundamento, que no hubo constitución de posesión en concepto de dueño, por parte de las litigantes, de las fincas litigiosas. Y, además se parte de una premisa errónea cuando se afirma que hubo contrato privado de venta elevado a público.

Pues bien, le asiste razón. La actora ejercitó la acción de división de cosa común con respecto a dos fincas:

a) Urbana: Terreno sito en término de Onda, partida de DIRECCION000 , cuadra de la casa Blanca, de una hectárea, sesenta y ocho áreas, sesenta y cinco centiáreas de superficie. Linda: Norte, con camino de Les Trencaes, en una fachada de 117 metros aproximadamente; Sur, en una fachada aproximada de 105,5 metros, carretera de Villarreal a Onda; Este, en una línea quebrada de 19 metros desde el camino de Les Trencaes hasta el linde de la edificación de 52,5 metros paralela a la edificación con una separación de cinco metros, el resto de 64,5 metros, con finca descrita bajo el número uno (la otra porción segregada), perpendicular a la fachada de la carretera; Oeste, con finca de que procede el resto de finca matriz. Dentro de cuyo perímetro existe la edificación de referencia. Referencia catastral NUM000 .

b)Urbana. Veintiocho área y sesenta y ocho centiáreas de tierra de naranjos, con casa de campo y erial, sita en término de Onda, partida de DIRECCION000 , hoy DIRECCION001 , nº NUM002 . Linda: Norte, camino de les Trencaes; Sur, carretera de Villarreal a Onda; Este con la finca A y oeste Calle del Barranc de Ratils. Referencia catastral NUM001 .

Las demandadas se opusieron alegando que las fincas son de las empresas constituidas por los esposos de las litigantes y en ellas se encuentran la sede social de las empresas de grupo y otras.

Con respecto a la primera finca, en cuyo perímetro existe una edificación sobre la que se ha realizado mejoras y ampliaciones por la mercantil del grupo familiar (Arrandis Cerámicas SL), debemos indicar lo siguiente: de la documental que obra en autos consta que ésta fue adquirida por las litigantes en virtud de adjudicación de la parte indivisa correspondiente, en la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales con sus respectivos esposos a finales del año 90. Dicha finca procede de la segregación de la finca matriz (finca registral NUM003 ), adquirida en el año 1986, en subasta por D. Modesto y cedida por éste a la mercantil Arrandis SL (36,375%), los esposos de las litigantes, D. Samuel , D. Tomás y D. Jose Francisco (12,125% cada uno) y a D. Ángel Daniel (13,625%) y D. Amadeo (13,625%), por lo que se procedió a la venta y transmisión de dicha finca, a los anteriormente citados, por el Magistrado Provincial de Trabajo (Folio 233). De dicha finca matriz, se segregó dos porciones, una que se adjudicó a los Sres Ángel Daniel y cónyuge y Sr. Amadeo y cónyuge y otra porción, que es la finca litigiosa, que se adjudicó en el año 1991 a las esposas de los fundadores del grupo de las empresas familiares.

Con respecto a esta finca no existe contrato de venta privado elevado a pública, pero sí un contrato no regulado expresamente por el Código civil, de adjudicación instrumentalizado en la escritura de disolución parcial y segregación realizada en el año 1991. Por tanto, las litigantes adquirieron la posesión de la finca segregada en virtud de lo dispuesto en el art. 1462 Cc . A este respecto, el testigo D. Felix , que trabaja para las empresas del grupo desde 1989 y forma parte de la mercantil Arrandis Cerámicas SL y otras del grupo, sostuvo en el juicio que la finca se puso a nombre de las litigantes por motivos fiscales. Sin embargo, con independencia del motivo por el que se les adjudicara en la liquidación de sociedad de gananciales, la realidad es que dicha finca procede de la finca matriz que pertenecía a sus respectivos cónyuges, los hermanos Jose Francisco Tomás Samuel , además de a la mercantil fundada por los mismos y otras personas. Los hermanos Samuel Jose Francisco Tomás adquirieron el dominio de la parte proporcional de la finca matriz para su sociedad de gananciales y de manera voluntaria decidieron juntos con sus respectivos cónyuges la disolución del régimen y la adjudicación de la parte correspondiente de la finca a sus esposas. Por tanto, con independencia de las razones fiscales que hayan podido propiciar dicha adjudicación, las litigantes eran cotitulares de la finca matriz.

En lo que respecta al documento aportado junto con la demanda impugnado por la parte demandada en cuanto al contenido y las firmas, esto es el contrato de arrendamiento, ha quedado acreditado que las litigantes percibían, cada una, el precio en concepto de alquiler de 2.400 euros mensuales (testifical Sr. Felix , minuto 39,59 CD y folios 352 a 364), en total 7.200 euros, cantidad que coincide con el precio consignado en el documento aportado con la demanda en concepto de arrendamiento. A estos efectos señala la parte demandada en su escrito de oposición al recurso que "el pago de una renta no significa que haya un contrato firmado" (folio 746), y efectivamente tiene razón, sin embargo, el contrato escrito existió, tal como se desprende del acta de comparecencia del legal representante de la mercantil Arrandis Ceramicas, SL y la demandada (F. 396 y 397). Además, pese a las reticencias de la parte demandada para someterse a la pericial caligráfica, se ha acreditado que las firmas, contenidas en el contrato que se aporta, se corresponden, sin ningún género de duda, con las de las demandadas (informe pericial caligráfico Folios 491 a 565). No obstante, a los efectos de la acción entablada en este procedimiento es indiferente la existencia del contrato escrito puesto que las relaciones arrendaticias exceden del mismo. Sin embargo, no se puede sostener como lo hace la parte demandada que las obras de mejora y ampliaciones que la mercantil haya realizado en dicha finca le conceda el derecho de propiedad sobre las mismas y el terreno, sin que, además, pueda recabar indemnización por ellas. Pero con independencia de ello, debemos concluir que se produjo la entrega de la cosa y además, el reconocimiento por parte de la mercantil de la posesión mediata de las litigantes, ostentando la misma, la posesión inmediata.

Con respecto a la segunda finca discutida, ésta ha sido adquirida en el año 2004 en virtud de escritura de compraventa. Dicha adquisición se efectuó por el importe de 96.172 euros. A estos efectos, la parte demandada aporta los documentos 1 y 2 (impugnados por la parte actora en cuanto a su contenido). Efectivamente consta dos cheque bancarios expedidos por la mercantil Ceramicas SL a favor de los vendedores de la finca, sin embargo no consta en qué concepto se realiza y el importe no coincide con el precio de la venta de la finca, puesto que falta 27.042 euros. Además, de la declaración del testigo D. Sergio (uno de los vendedores) no se puede deducir que el pago lo hubiera realizado la mercantil porque no recordaba quién le pagó diciendo que supone que el pago lo realizó el titular "que serán ellas". Por tanto, no consta acreditado que la mercantil haya abonado el precio de la venta, no obstante, ello es irrelevante porque aunque así hubiera sido, no le atribuye la titularidad de la finca porque el pago de las obligaciones lo puede hacer cualquier persona (art. 1158 Cc ). Además, si así hubiera sido, como reconoce en su escrito de oposición a la demanda, se efectuó en concepto de préstamo de las empresas del grupo familiar, Arrandis Cerámicas SL, a las esposas y madres de los socios de éstas (Folio 186). Por lo que respecta al pago de impuestos no consta acreditado que se hayan abonado por la mercantil pero aunque así hubiera sido no le atribuye la titularidad de la misma más teniendo en cuenta las relaciones arrendaticias existentes entre las litigantes y la mercantil.

Además, la transmisión del dominio ha quedado realizada mediante el otorgamiento de la escritura pública, adquiriendo las compradoras, por la traditio ficta la posesión real de la finca litigiosa (art. 1462.2 Cc ), puesto que de dicho instrumento no se infiere lo contrario. En consecuencia, las litigantes tienen la titularidad de las fincas objeto del litigio.

Por tanto, acreditado por la parte actora el condominio se debe proceder a la división de cosa común, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 400 Cc " Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común ", salvo pacto de indivisión que en todo caso será temporal y que aún así no impedirá la división económica de la cosa común.

Además, se debe tener presente que la acción de división no podrá perjudicar los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad (art. 405 Cc )

TERCERO.- Por último en cuanto a la divisibilidad o no de las fincas objeto de litigio.

Tiene razón la parte apelante que las fincas son contiguas y forman una unidad patrimonial, sin embargo, el informe que se aporta junto con la demanda y su ampliación (único existente en el procedimiento) no resulta concluyente y estamos de acuerdo con la juzgadora que es un tanto vago porque no aporta valoraciones económicas ni indica el coste de la división. Por tanto no se acredita la viabilidad de la división de la finca litigiosa.

Pues bien, teniendo en cuenta que no existe acuerdo entre las partes sobre la divisibilidad de las fincas, y el informe aportando junto con la demanda y su ampliación no es concluyente, se procede a la división económica, solicitada con carácter subsidiaria por la parte apelante. Utilizando como primer criterio la adjudicación de las fincas a uno de los comuneros, el cual deberá pagar a los demás la cantidad que a éstos le corresponda por sus cuotas y de manera subsidiaria al anterior se proceda a la venta en pública subasta repartiéndose el precio entre los comuneros en proporción a sus cuotas (art. 1062 / art. 406 Cc )

CUARTO.- En consecuencia, estimamos el recurso de apelación sin imposición de las costas derivadas de esta alzada a ninguna de las partes.

Con respecto a las costas de la primera instancia, esta Sala considera, que teniendo en cuenta que el informe pericial, apartado por la demandante, no ha sido concluyente y siendo por tanto, necesario recurrir forzosamente a la división económica de la finca aunque ésta haya sido una petición subsidiaria de la actora, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de la instancia por las dudas de hecho y de derecho suscitadas, como tampoco las de la alzada al estimarse la apelación (arts 394 y 398 LEC ), así como a la devolución de la cantidad consignada como depósito para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Dña Guadalupe contra la Sentencia dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Nules en fecha treinta de julio de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario de de división judicial de cosa común seguidos con el número 5 de 2007, y en consecuencia debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución y en su lugar estimamos la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Eva Mª Pesudo en nombre y representación de Dª Guadalupe , contra Dª Nuria y contra Dª Elisa y declaramos:

-La extinción del pro indiviso existente entre Dª Guadalupe , Dª Nuria y Dª Elisa respecto de las dos fincas registrales reseñadas en el fundamento primero.

-Se proceda a la división económica entre los condueños, mediante adjudicación a uno de ellos de las fincas indemnizando a los demás y subsidiariamente se proceda a la venta en pública subasta, repartiéndose el precio entre los comuneros en proporción a sus cuotas.

Todo ello sin especial pronunciamiento de las costas derivadas de las dos instancias a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.