Sentencia Civil Nº 288/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 488/2009 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00288/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 488 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a trece de mayo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 698/2006 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 488/2009, en los que aparece como parte apelante Carlos Daniel , representado por el procurador D. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, y como apelado RIGHT MANAGEMENT CONSULTANTS IBERIA, S.L., representado por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, en fecha 13 de octubre de 2.008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador SR. VENTURINI MEDINA en nombre y representación de RIGHT MANGEMENT CONSULTANTS IBERIA, S.L. contra DON Carlos Daniel , declaro haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud declaro que el demandado ha incumplido la cláusula de no competencia contenida en la estipulación nº 3.1 del contrato celebrado con la actora en fecha 8 de enero de 2.003, condenándole a abonar a la actora la cantidad de 882.500 euros. Todo ello con expresa condena en costas al demandado.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida los de la sentencia recurrida en todo aquello que no contradiga a los siguientes.

PRIMERO .- Por la Juez "a quo" se ha dictado sentencia por la que se ha estimado parcialmente la demanda promovida por RIGHT MANGEMENT CONSULTANTS IBERIA, S.L., contra DON Carlos Daniel y ha declarado que el mismo ha incumplido la cláusula de no competencia contenida en la estipulación 3.1 del contrato celebrado el día 8 de enero de 2003 con la actora, condenándole al pago de 882.500 euros, con expresa imposición de las costas causadas al demandado. A esta conclusión llega tras un examen conjunto de la prueba documental y testifical obrante en autos, puesto que, según considera, no ha existido incumplimiento previo por parte de la actora, dado que, el segundo plazo pactado para pago del precio estaba condicionado a la existencia de beneficios y éstos no se han probado por el demandado. Por otro lado, la parte actora sí que ha probado que el demandado, a través de dos de sus sociedades y una fundación, ha realizados actos de concurrencia en el ámbito de la actividad de la actora infringiendo la citada cláusula y, por ello, debe indemnizar a la demandante desde la fecha de la constitución de la mencionada fundación hasta la fecha establecida en el contrato, de conformidad con la cláusula penal pactada; si bien, no acreditándose por la parte actora la existencia real y efectiva de perjuicio económico derivado de tal incumplimiento, modera la cantidad solicitada y la reduce al cincuenta por ciento, fijándola en los 882.500 euros antedichos, y devengará los intereses legales desde la fecha de la indicada resolución y no desde la interposición de la demandada, imponiéndole también las costas causadas en la primera instancia.

Contra dicha resolución se ha alzado, exclusivamente, el demandado, por lo que la desestimación del cincuenta por ciento del principal reclamado en la demanda ha pasado por la autoridad de la cosa juzgada al haber sido consentida por la parte a quien perjudica.

La parte apelante interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que: A) Se desestime la demanda por el incumplimiento previo de la actora de las obligaciones contractuales asumidas, y B) Para el caso de no estimarse lo anterior, no se imponga la pena al demandado, al no haberse producido daños ni perjuicios a la actora. Estas peticiones las sustenta, en esencia, en el error en el que, a su entender, ha incurrido la Juzgadora "a quo" en la apreciación de la prueba practicada, así como en la interpretación del contrato puesto que, según considera: 1º.- No es necesaria la práctica de prueba pericial para acreditar el incumplimiento previo de la parte actora dado que, conforme a lo pactado, para hacer frente al segundo plazo del precio era preciso que se le fijaran los objetivos anuales, así como determinar la existencia de beneficios una vez descontados los gastos sufridos por Coutts, y ninguna de las dos cosas cumplió, 2º.- En cuanto a la "Extralimitación en la causa de pedir" porque lo que se ha de probar es que si se ejecutaron actividades prohibidas en el contrato, no si existió o no competencia desleal, cuestión ajena al presente procedimiento, 3º.- Respecto a la "Inversión de la carga de la prueba", puesto que debe ser la actora quien acredite que el demandado ha llevado a cabo las conductas prohibidas en el contrato, en concreto, la recolocación profesional, sin que se hayan aportado a los autos los estatutos de las distintas sociedades, en donde consta su objeto social; no considerando suficiente la existencia de unos correos electrónicos, por ser fácilmente manipulables, además de estar emitidos por los posibles candidatos y no por los clientes, que son las empresas; extremo que se corrobora por las facturas aportadas por la actora, 4º.- En relación al "Error en la interpretación del contrato", ya que en la demanda aparece dos veces la traducción de la cláusula que nos ocupa, y una tercera en el documento 5 bis de la misma, siendo la correcta la primera de ellas, de la que se deduce cuáles son las conductas expresamente prohibidas, cuya prueba vuelve a corresponder a la parte actora, sin que lo haya llevado a efecto, 5º.- Por lo que se refiere al "Error en la interpretación de la prueba", dado que, se ha de contemplar la misma desde el punto de vista del incumplimiento contractual y no de la competencia desleal y, además, en todo caso, ésta no existe, como se acredita por las resoluciones dictadas en el ámbito laboral en las que se refleja que no ha habido actividad desleal; insistiendo en que los correos son manipulables y que los clientes son las empresas y no los candidatos para la recolocación, así como que de la documental aportada se acredita que lo que existía era una colaboración entre la demandante y SPCH Inver, cuyos servicios facturaba a la primera y ésta pagaba; por otro lado, la Fundación, además de no tener ánimo de lucro, no se dio de alta en la Hacienda Pública hasta el día 8 de septiembre de 2005 y las certificaciones de los bancos ponen de manifiesto que la misma y CRHIS no han tenido actividad hasta el año 2006, por lo que no ha podido existir contravención de lo pactado, 6º.- Por último, pretende la "Moderación de la cláusula penal", puesto que, en el caso de considerar que el demandado ha incurrido en conductas no permitidas por la cláusula 3 del contrato de 8 de enero de 2003 , estima que la fecha en la que debe comenzar el cómputo es el 8 de septiembre de 2005, fecha en la que se da de alta en la Hacienda Pública la Fundación, y no el día 20 de enero en que se crea; es decir, ciento veinte días. En otro caso, debería comenzar el día 31 de marzo, fecha hasta la que el demandado estuvo prestando servicios a la actora, bien directamente, bien a través de SPCH Inver. Por otro lado entiende que, en la medida en que consta que no se le ha causado ningún perjuicio, y que el valor de compra de las acciones fue de 765.000 euros, la cláusula no tiene por qué ser aplicada, y en todo caso, ha de ser moderada y establecer la suma de cien euros por día de contravención.

El recurso ha sido expresamente impugnado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos, que estima no desvirtuados por las alegaciones de la parte apelante puesto que: 1º.- no ha existido ningún incumplimiento por su parte y, además, se ha producido un cambio en el planteamiento actual del recurrente frente al formulado en la primera instancia, que se sustentaba en la falta de pago de la parte del precio aplazado, de lo que colige que se reunían los requisitos necesarios para su percepción, no pudiendo ahora modificar los términos del debate; además de ello, la literalidad del contrato y los Anexos firmados no dejan lugar a duda sobre cómo y cuándo nacía la obligación de pago de los 252.000 euros. 2º.- no existe extralimitación en la causa de pedir, ni la sentencia incurre en incongruencia extra petita , pues se ha fijado con absoluta claridad lo que se pide y eso ha sido lo decidido en la misma, sin que quepa olvidar que existe otro procedimiento en el Juzgado número 1 de lo Mercantil en el que se están enjuiciando las conductas de competencia desleal en que hubieren podido incurrir las dos sociedades y la fundación, por lo que no cabe confusión alguna al respecto. 3º.- ha quedado plenamente probado, por la valoración conjunta de la prueba documental y testifical practicada en autos, el incumplimiento del demandado de la cláusula de no competencia, pactada durante los tres años siguientes a la firma del contrato de venta y por el que recibió más de dos millones de euros, 4º.- no ha existido tampoco error alguno en la interpretación del contrato, no siendo la efectuada por la Juzgadora "a quo" arbitraria o ilógica, no dejando lugar a duda su literalidad; además de ello, no impugnó, ni al contestar a la demanda ni en la audiencia previa, la traducción jurada del documento, ni aportó otra distinta; a pesar de lo cual, de la prueba practicada, queda probado que, incluso con la interpretación que efectúa de la misma, ha realizado actividades incursas en la prohibición. 5º.- no procede moderación de la pena, puesto que ha quedado acreditada la fecha de constitución de la fundación, así como que la vulneración del pacto de no concurrencia ha sido total, y ello la exime de probar la propia existencia del perjuicio.

SEGUNDO .- Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, el mismo debe ser rechazado por las razones que, seguidamente, pasaremos a exponer.

Analizadas las alegaciones efectuadas, realmente, se ciñen al error en el que, al entender de la parte recurrente, ha incurrido la Juzgadora "a quo" al apreciar la prueba practicada en los autos en orden a tres extremos: 1º.- la existencia de incumplimiento previo por parte de la actora, lo que le impediría exigir el cumplimiento de lo pactado al demandado, 2º.- falta de acreditación de las conductas concurrentes prohibidas por el contrato y 3º.- en su caso, moderación de la cláusula penal por falta de prueba del perjuicio derivado de la práctica de esas conductas concurrentes.

Para ello lo primero que se ha de valorar es a quién corresponde acreditar el hecho constitutivo de la pretensión que se actúa o del que se pretende derivar su extinción, en los términos establecidos por el artículo 217 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil .

A este fin se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil , contiene una serie de reglas generales sobre la distribución de la carga de la prueba, que sólo cabe denunciar como infringidas cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el onus probandi conforme a la regla establecida ( STS 11 de marzo , 17 y 27 de mayo , 4 y 18 de octubre y 5 de noviembre de 2004 ), por lo que es fundamental que se aprecie la falta de prueba y que se hagan recaer las consecuencias desfavorables sobre la parte a quien no incumbía la carga. Por ello, no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, siendo inane, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba. Por otra parte, la jurisprudencia tiene declarado que el principio de la distribución de la carga probatoria no resulta alterado cuando se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, en virtud del proceso de interpretación y valoración de la que se le ha suministrado al proceso por cada parte en el conjunto del resultado ( STS de 12 de marzo de 1.998 , 25 de enero , 17 de marzo y 22 de septiembre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 21 de diciembre de 2004 ).

Considerando lo expuesto, respecto al primer extremo, relativo al previo incumplimiento de la parte actora en cuanto al pago del precio aplazado, lo primero que se ha de resaltar es que el demandado no dice la verdad al contestar a la demanda y pretende ocultar las addendas al contrato expresamente aceptadas por el mismo, que son aportadas por la parte actora en la audiencia previa, documentos número 2 y 3, folios 893 a 899, del Tomo III de los autos. En la primera de ellas, de 21 de julio de 2003, se acuerda que el "Segundo Pago del Precio de Compra" se efectúe el día 31 de marzo de 2005, "basado en el beneficio de explotación real con el planeado para el ejercicio 2004.". En la segunda, de fecha 19 de julio de 2004, se añade un "Tercer Pago del Precio de Compra", acordándose que "El Tercer Pago será calculado sobre la misma base establecida para el Segundo Pago en el Acuerdo; considerando sin embargo: (1) el importe de Doscientos Cincuenta y Dos Mil Euros (252.000€) para un beneficio esperado de Ciento Ochenta y Siete Mil Quinientos Euros (187.500€); y (2) el ajuste para un beneficio real diferente será un cambio de uno por ciento (1%) en el pago o cada uno por ciento (1%) del beneficio real está por encima o por debajo del objetivo". Quiere ello decir que, cuando se comienzan los actos tendentes a la realización de las conductas prohibidas por la cláusula 3.1 del contrato (documento número 5 y 5 bis de la demanda, folios 209 a 257 del Tomo I de los autos; en concreto, folios 241 a 243), no había nacido aún la obligación de pago del precio pactado, ni en el supuesto caso de que se dieran las circunstancias previstas en ellas, pues ninguna de las dos partes discute que dichos pagos estaban condicionados a la obtención de beneficios en los términos pactados.

Además de lo expuesto, no se invierte el principio de la carga de la prueba, como sostiene la parte recurrente, puesto que, la Juzgadora de instancia da por probado el hecho de la inexistencia de beneficios y no hace recaer sobre el demandado la prueba de su existencia, aunque haga referencia a la necesidad de una prueba pericial. Es decir, la Juez "a quo" extrae la conclusión de esa inexistencia de beneficios que impide el nacimiento de la obligación de pago de la prueba documental aportada, la testifical practicada, y la propia conducta adoptada por el demandado. Por tanto, como se ha expuesto, podrá achacarse un error de apreciación de la misma, pero no una vulneración de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil , pues no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién lo aportó, llevando a cabo el órgano judicial su apreciación, en virtud del proceso de interpretación y valoración, de toda la que se le ha suministrado en el proceso por cada parte.

Para estimar acreditada la ausencia de beneficios este Tribunal se basa también en una apreciación conjunta de la prueba practicada y, en especial, en el hecho cierto, y ocultado por el demandado, de las dos addendas al contrato de 8 de enero de 2003, que posponen el nacimiento de la obligación a un momento posterior al inicio de las conductas concurrentes. A la condición de miembro del Consejo de Administración del demandado, no sólo en la empresa absorbente (Documento número 6, folios 258 a 292, del Tomo I; en concreto, folio 270), sino también de la absorbida Right Management Consultans Iberia, S.L. (folio 267 Vto) y Administrador Único de Coutts Consulting (España), S.A. (folio 268 Vto); por lo que conoce perfectamente no sólo la situación de la misma, sino también de Coutts Consulting (Epaña), S.A. (Unipersonal). Las cuentas anuales aportadas de 2003 y 2004. El correo electrónico de fecha 4 de abril de 2005, punto 7 del mismo (Tomo II, folio 389), en donde se refleja que conoce la situación y la acepta en base, precisamente, a ese conocimiento. A lo que se ha de añadir lo declarado por el representante legal de la parte actora, así como el testimonio de Don Domingo , y de Doña Milagrosa .

A ello no puede obstar que se hayan impugnados los correos electrónicos puesto que, además de la restante prueba obrante en autos, la validad de tales correos, como documentos privados, pueden ser considerados en relación con el resto de las pruebas practicadas; y de ellas, en especial de la testifical de Doña Milagrosa , se pone de manifiesto que los correos fueron enviados, no constando en absoluto esa pretendida manipulación.

TERCERO .- En cuanto a la prohibición de las conductas concurrentes, ninguna duda cabe a este tribunal de cuál es la interpretación que ha de hacerse de la cláusula. Por un lado, no cabe ahora cuestionar la traducción que de la misma se hizo en el documento número 5 bis de la demandada, cuando no se controvirtió al contestarla. Además de ello, no cabe olvidar que el contrato de 8 de enero de 2003, trae causa del de 15 de octubre de 2001 (Documento número 4 y 4 bis, folios 152 a 208 del Tomo I) y ambos contratos se recoge cuál es la "Actividad" (Considerando II, folios 179 y 180; así como párrafo segundo del Considerando I, folios 238 y 239), y cuál es la prohibición de acuerdo con los "Pactos restrictivos" (folios 182 a 184, y 241 a 243) y lo que se pretende evitar desde el primer momento, tal y como se recoge también en la cláusula 6.14 del primero y 4.14 del segundo (folios 188 y 246 ). Conductas concurrente que, de igual modo, quedan acreditadas por la valoración conjunta que de la prueba practicada en autos ha realizado la Juzgadora "a quo", y que este Tribunal asume plenamente, puesto que, del correo electrónico al que anteriormente hemos hecho mención, se acredita que el demandado, ya en enero de 2005, había constituido la Fundación, de la que pretendía obtener el correspondiente beneficio. Fundación de la que son Vicepresidentes los testigos Don Jenaro y Doña Milagrosa (Documento 16, del Tomo II, folios 373 y 374), cuando todavía eran empleados de la demandante. También constituyó la sociedad Consulting Human Resources Integral Solutións, S. L. U., de la que es Administrador Único, con igual domicilio social; remitiéndonos, para evitar innecesarias repeticiones, a los documentos obrantes en autos sobre la petición de dominio, y contenido de las paginas web, en donde consta que el contacto a todos los efectos es el demandado. Por último, la actuación del demandado en cuanto a la oficina de Valencia, que la entidad actora ordenó cerrar, está reconocida en los expresados correos electrónicos, si bien se pretende sustentar en una autorización de la demandante nunca concedida, respecto de lo cual se ha de destacar que ello se produce también cuando ya está constituida la Fundación, y se pretende justificar esta actuación, absolutamente contraria a lo pactado, por quien, precisamente, es Vicepresidente de la misma, Don Rogelio (Folio 373), a pesar de que éste está todavía trabajando para la entidad actora.

CUARTO .- En cuanto a la no aplicación de la cláusula penal por inexistencia de perjuicios o su moderación, se ha de decir que, como con reiteración ha establecido la jurisprudencia, con la cláusula penal, como obligación accesoria a cargo del deudor, se sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que se valoran anticipadamente los perjuicios, añadiendo un plus de onerosidad para la parte que no lo hace, actuando precautoriamente como estímulo para la perfecta ejecución negocial. Es decir, se pretende una valoración anticipada del perjuicio y evitar la necesidad de acreditación del mismo.

En el caso que nos ocupa, ya la moderó la Juzgadora "a quo", reduciéndola a la mitad de lo expresamente pactado por las partes, sin que exista razón alguna por la que deba ser revocado lo resuelto. Por el contrario, es necesario hacer hincapié, de nuevo, en que el demandado no dice la verdad en cuanto a qué cantidad recibió como precio por las acciones, para justificar en ello esa nueva moderación que pretende, puesto que, como se pone de manifiesto por los dos contratos aportados a los autos, como precio de la venta de la primera participación recibió 765.000, más un variable (folio 181 del Tomo I), y por la segunda 1.100.000 euros (folio 240 del Tomo I), quedando, además, dentro de la empresa en virtud de los contratos de trabajo de Alta Dirección celebrados con el mismo; de los que no obra el primero (folios 199 y 205), pero sí el segundo, que modifica el anterior (folios 255 y 256).

Por otro lado, la justificación que se aduce para evitar la sanción pactada por las partes es contraria a la lógica puesto que, precisamente por realizar actividades concurrentes se produce el perjuicio, dado que el volumen de negocio que se deriva es el que no recibe la actora y le impide facturar y, con ello, obtener el correspondiente beneficio de esa actividad que al demandado le está expresamente prohibida.

QUINTO .- Como se desestima el presente recurso, se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 , al que expresamente nos remite el artículo 398.1, ambos de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Daniel contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2.008 en los autos nº 698/06 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid , y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional, en los términos y con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.