Sentencia Civil Nº 288/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 138/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 288

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 1 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 138/10

JUICIO Nº 926/08

En la Ciudad de Málaga a 22 de junio de 2011.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 926/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Dña. Lidia , representada por el Procurador Sr. Osuna Jiménez, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida D. Emilio ; Dña. Ofelia ; Dña. Rosalia ; Dña. Tamara ; y Dña. María Dolores , representada por el Procurador Sr. Salvador Torres, que en la primera instancia han litigado como parte demandada, y demandante, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31/07/09, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: " QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dña. María Dolores , representada por el Procurador D. Alejandro Ignacio Salvador Torres y asistida del Letrado D. Manuel Iglesias Fernández contra D. Emilio , representado por el Procurador D. José A. López-Espinosa Plaza y asistido de la Letrada Dña. Silvia Arena Gibilaro; Dña. Lidia , representada por el Procurador D. Martín Guijarro Hernández y asistida del Letrado D. Salvador Jiménez Oliver; Dña. Tamara , que ha permanecido en situación de rebeldía; Dña. Ofelia , representada pro la Procuradora Dña. Rosario Escobar León y asistida del Letrado D. Ignacio Jiménez Mayordomo; y Dña. Rosalia , representada por el Procurador D. Félix García Agüera y asistida del Letrado D. José Luis Ortega:

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la escritura de manifestación y adjudicación de herencia e D. Pedro Antonio suscrita el 25 de julio de 2006 ante el Notario de Málaga D. Fernando Agustino Rueda, protocolo 2535.

DEBO DECLARAR Y DECLARO que procede restituir al caudal hereditario de D. Pedro Antonio para su posterior partición y adjudicación, la totalidad de los bienes objeto de la manifestación y adjudicación de herencia suscrita el 25 de jlio de 2006 ante el Notario de Málaga D. Fernando Agustino Rueda, protocolo 2535.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones.

DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados D. Emilio , Dña. Lidia y Dña. Tamara al pago de las costas generadas en este procedimiento, sin especial condena en costas respecto de las codemandadas allanadas Dña. Rosalia y Dña. Ofelia .".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de enero de 2.011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. María Dolores se formuló demanda de juicio ordinario contra D. Emilio , Dña. Lidia , Dña. Tamara , Dña. Ofelia y Dña. Rosalia , recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de Dña. Lidia se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la interpretación de la legislación especial aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.- En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que D. Pedro Antonio , de nacionalidad italiana, falleció en Benalmádena el día 26 de febrero de 2006, en estado de casado con Dña. Lidia , de nacionalidad española, ambos residentes en Benalmádena, con la que había contraído matrimonio en esa localidad el 18 de febrero de 2004, en régimen económico de separación de bienes otorgado por escritura pública de 17 de febrero de 2004, debidamente inscrita en el Registro Civil al margen de la inscripción matrimonial. De dicho matrimonio no hubo descendientes. Con fecha 2 de marzo de 1973, D. Pedro Antonio , en estado de soltero, había otorgado testamento ante el Notario de Fuengirola, D. Juan Carlos Gutiérrez Espada, por el que instituía herederos de todos sus bienes y derechos, cualquiera que fuera el país en que se encuentren o radiquen, a sus hermanos Pedro Enrique y Emilio , por mitad entre ellos; sustituyéndoles en caso de premoriencia por sus respectivas estirpes de descendientes y, no habiéndolo, la parte del premuerto acrecerá al sobreviviente o a sus descendientes. D. Pedro Enrique , hermano de D. Pedro Antonio , falleció en Benalmádena el 29 de diciembre de 1989, siendo sus descendientes sus hijas Dña. María Dolores , Dña. Rosalia , Dña. Tamara y Dña. Ofelia . Tras numerosas reuniones entre los herederos de D. Pedro Antonio , sus letrados y asesores legales, se otorgó escritura de adjudicación y partición de la herencia a fecha 25 de julio de 2006, suscrita y aceptada por Dña. Lidia , D. Emilio , Dña. María Dolores , Dña. Rosalia , Dña. Tamara y Dña. Ofelia . En dicha escritura de adjudicación y partición de herencia, se aplicó la ley italiana, y en concreto el artículo 540 del Código Civil italiano, que establece una reserva a favor del cónyuge, de la mitad de patrimonio del otro cónyuge, salvo para el caso de concurso de hijos. Quedando reservado también a favor del cónyuge, incluso en el caso que concurra con otros llamados a la sucesión, los derechos de habitación de la casa destinadas a residencia familiar y de uso de los muebles con los que está dotada, si son propiedad del difunto o comunes. A tal efecto, una vez hecha la adjudicación de los bienes del difunto a favor del cónyuge supérstite en los términos de la reserva prevista en la ley italiana, el resto de la masa hereditaria se adjudicó a los demás herederos en los términos previstos en el testamento. Habiéndose adquirido los bienes en proindiviso entre los herederos, con el porcentaje de participación en los mismos establecido en la mencionada escritura según los términos ya citados, los herederos constituyeron una comunidad de bienes con fecha 6 de noviembre de 2006. Con posterioridad, Dña. María Dolores vendió parte de los bienes que le habían sido adjudicados procedentes de la herencia de su tío.

TERCERO.- Por la actora, Dña. María Dolores se ejercita la presente acción interesando que se declare la nulidad de la escritura de manifestación y adjudicación de la herencia de su tío D. Pedro Antonio , otorgada el 25 de julio de 2006, y que se proceda a restituir al caudal hereditario, para su posterior partición y adjudicación, la totalidad de los bienes objeto de la citada escritura. Alega para ello la infracción de la normativa aplicable a tal partición y adjudicación, que entiende no debe ser la ley italiana, si no la ley española a tenor de lo establecido en el último inciso del artículo 9,8 del Código Civil y su remisión al apartado 2º de dicho precepto. El tema estriba en determinar qué ley se debe aplicar en el supuesto de concurrir varios ordenamientos jurídicos en una sucesión. Ante todo, hay que partir de la norma de derecho internacional sita en el artículo 9.1 del Código Civil que dispone que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad y que dicha ley rige, entre otros extremos, la sucesión por causa de muerte. En consecuencia, al presente caso es aplicable el Derecho italiano, ya que de tal nacionalidad es el causante de la herencia cuyos derechos legitimarios se discuten. Ahora bien, con posterioridad a la entrada en vigor de la ley de 15 Oct. 1990 que modificó el artículo 9.8 del Código Civil , los derechos que por ministerio de la ley se atribuyen al cónyuge supérstite se rigen por la misma ley que regula los efectos del matrimonio. Por su parte, el artículo 9.2 del Código Civil establece que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por el lugar de la celebración del matrimonio. Considera la actora que al haber fallecido el causante con posterioridad a la entrada en vigor de la ley de 15 Oct. 1990, que modificó el artículo 9.8 del Código Civil , los derechos que por ministerio de la ley se atribuyen al cónyuge supérstite se rigen por la misma ley que regula los efectos del matrimonio, y no teniendo los cónyuges en este caso una ley personal común al momento de celebrarlo, los efectos se regirán por la ley española al haber sido elegida ésta por los cónyuges al otorgar capitulaciones matrimoniales en escritura pública de 17 de febrero de 2004, en la que de forma expresa se estableció que los comparecientes hacían constar que su residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio sería Benalmádena y, "de acuerdo con el artículo 9.2 del Código Civil , la ley que rija según los efectos del matrimonio sea la de derecho común, aplicando el régimen de separación de bienes regulado en los artículos 1435 a 1444 del Código Civil ."

CUARTO.- En esencia, en interpretación de todo lo anterior, caben dos posiciones: 1. La ley que rige los efectos del matrimonio regula todas y cada una de las atribuciones que corresponden al cónyuge supérstite. Esta es la interpretación que hace la actora. 2. La ley que rige los efectos del matrimonio se aplica solo a las atribuciones legales de carácter familiar que surgen a favor del viudo al fallecer su cónyuge, pero no a las atribuciones legales que correspondan al cónyuge supérstite por ministerio de ley. La entrada en vigor de la citada ley 11/1990 de 15 Oct., supone un replanteamiento de cuál sea la ley aplicable a los derechos del supérstite en el conjunto de la sucesión abierta por el fallecimiento de su cónyuge. La apertura de una sucesión siempre es un fenómeno complejo y ello produce en ocasiones inadaptaciones entre las instituciones en juego, de las que es claro ejemplo la situación del cónyuge viudo, en la cual se puede producir una duplicidad de derechos o bien la ausencia de los mismos según sean relacionados los relativos al régimen económico matrimonial y los correspondientes a la sucesión del cónyuge premuerto. Al respecto, es posible concebir dos posiciones: considerar que los efectos del matrimonio incluyen el régimen económico matrimonial establecido al iniciarse la relación matrimonial, a salvo el conflicto móvil, o entender que puesto que éste, en todos las legislaciones civiles españolas, es mutable, el legislador de nuestro Código se refiere exclusivamente a los derechos ligados al matrimonio, de carácter familiar, que puedan integrarse en la sucesión cualquiera que sea el régimen económico matrimonial que rija las relaciones patrimoniales entre los esposos.

QUINTO.- Para la resolución del tema planteado es preciso partir del principio de unidad y universalidad sucesoria, característico de nuestro sistema que parte del concepto de nacionalidad, y se formula en el artículo 9.8 del Código Civil . Este, en efecto, en su primer inciso, establece: «la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren.». La excepción posterior, basada en el principio de conservación de negocio sucesorio --favor testamenti--, no afecta al carácter imperativo de los derechos legitimarios, que se rigen por la ley sucesoria única. ( STS de 21 Mar. 1999 , que reafirma la prevalencia de la uniformidad de la sucesión, y las cautelas aplicables a sus excepciones --en el caso, reenvío de segundo grado desde la ley inglesa a la española-). En este contexto sistemático se sitúa el párrafo 3º referente a la ley aplicable a los derechos del cónyuge viudo en la sucesión introducido por la Ley 11/1990. El mismo, con técnica idéntica a la empleada para regular el favor testamenti, salva las legítimas si bien --curiosamente-- solo las de los descendientes. En efecto, la remisión que realiza el precepto a la ley aplicable a los efectos del matrimonio no es clara pues no será el régimen económico matrimonial el que determine la conexión en cuanto el artículo 9.3 se encarga de prever una solución para el conflicto móvil, evitando la inmutabilidad del régimen económico matrimonial. Es la posibilidad postconstitucional de modificar el régimen económico conyugal, en los ordenamientos civiles que establecían esa prohibición, la que conduce a reflexiones sobre cuáles son los efectos matrimoniales a los que se refiere el párrafo 2.º del artículo 9. Los efectos del matrimonio, según son contemplados en dicho precepto, difieren en su ámbito de la redacción anterior a la ley 11/1990 . Entonces se oponían los efectos personales a los patrimoniales, por lo que el campo de aplicación del artículo 9.2 se circunscribía a los primeros en tanto no gozaran de una norma más especial discutiéndose su extensión al denominado régimen matrimonial primario. En su actual dicción, como se ha indicado, se determinan inicialmente los efectos del matrimonio --personales y patrimoniales-- estableciendo normas subsidiarias de conflicto en el supuesto de concurrir leyes personales distintas, las cuales regirán con carácter común en todos los ámbitos en que se despliega la eficacia del matrimonio. Difiere del sistema anterior en que entonces la conexión se analizaba solo en el momento final --posean o hayan poseído, decía el precepto--, y solo subsidiariamente, más con una determinación nula ( STC 1/1981 y 4/1981) en cuanto discriminatoria --ley personal del marido en el momento de la celebración del matrimonio--. Es decir, la reforma lo que hace es salvar el principio constitucional de igualdad de los esposos al que se dirigen las conexiones establecidas en la norma, ratio que no guarda relación con la controversia ahora enjuiciada.

SEXTO.- Como hemos dicho, las reglas establecidas en el artículo 9.2, citado, como se ha recordado, con manifiesta extrapolación en un contexto de no discriminación por razón de sexo, se dirigen, en consecuencia, a fijar desde el momento temporal inicial del matrimonio una ley común, más no a declarar su inmutabilidad, pues es posible alterar, por pacto, el régimen económico y los cónyuges podrán adquirir posteriormente una nueva ley personal común, pactando la aplicación de otra ley reguladora según el régimen legal de su nueva vecindad, que regirá los efectos del matrimonio, personales y patrimoniales, pero que en nada afectará a los derechos del cónyuge que determine la ley sucesoria. Es posible considerar que los derechos sucesorios del supérstite participan siempre de la naturaleza de las mortis causa capiones --en una interpretación del artículo 16.2 del Código Civil , del que el 9.8 no sería más que generalización-- de tal suerte que la ley aplicable sería la correspondiente al régimen económico matrimonial de los consortes, como consecuencia familiar y sucesoria del mismo, determinada por la ley que regula los efectos del matrimonio. Más, en otro polo argumental también puede sostenerse que siendo esencial a la seguridad jurídica la uniformización de las soluciones a adoptar en las relaciones jurídicas complejas sucesorias, cuando intervienen en las mismas elementos personales que se rigen por diversas leyes, debe regir el principio de unidad en la ley sucesoria, en la globalidad de sus relaciones, cualesquiera que sea la singularidad de los elementos personales que la integren y sin más excepciones que las derivados de la concurrencia de otros estatutos preferentes por lo que los derechos del cónyuge se regirán por la ley sucesoria del causante, debiendo ser interpretada la remisión a la ley que rige los efectos del matrimonio, exclusivamente a los ligados a los efectos personales o estatuto primario patrimonial (año de luto, aventajas, ajuar doméstico, viudedades forales en su consideración familiar, o cualesquiera otras que determine la ley aplicable).

SEPTIMO.- La línea argumental fundamental consiste en que el legislador de 1990 no pretendía alterar el juego sucesorio ni romper el principio de unidad de sucesión característico de nuestro ordenamiento jurídico sino simplemente acabar con las discriminaciones entre cónyuges asegurando el principio de igualdad. Además, es tradición en nuestro sistema que la mayor amplitud de los derechos del viudo no depende del régimen económico matrimonial. Así, por ejemplo, en Navarra y en Derecho común existe un régimen matrimonial de comunidad prácticamente idéntico (de conquistas y de comunidad) y sin embargo en el primer caso se atribuye al viudo el usufructo universal y en el segundo tan sólo sobre el tercio de mejora. Por ello, los puntos de conexión empleados para atribuir los diversos derechos que corresponden al viudo solo son jurídicamente idóneos si el artículo 9.8 in fine se entiende referido únicamente a los de derecho familiar. De este modo, los beneficios familiares, derivados de la celebración del matrimonio, tienen como punto de conexión la ley que regula los efectos del matrimonio (último inciso del artículo 9.8) y los beneficios de carácter sucesorio siguen dependiendo de la ley que regula la sucesión (la ley personal del causante; primer inciso del artículo 9.8). Así las cosas, la ley que rige los efectos del matrimonio se aplica solo a las atribuciones legales de carácter familiar que surgen a favor del viudo al fallecer su cónyuge, pero no a las atribuciones legales que correspondan al cónyuge supérstite por ministerio de la ley y que en este caso vendrán determinadas por la ley personal del causante, esto es el derecho italiano. Esta interpretación armonizadora de los artículos 9.2 , 9.8 y 16.2 del Código Civil es congruente con el principio de la unidad de la sucesión, impide fraccionar la misma en estatutos inconciliables, siendo aplicable idéntica solución tanto a la sucesión testada como a la intestada, sin afectar al orden sucesorio determinado por la ley personal del causante ni extraer conclusiones no coherentes con los distintos regímenes económicos y sucesorios. El derecho español entiende preponderante la ley nacional del «de cuius» y al propio tiempo, el sistema hereditario español es de carácter universalista, esto es, sostiene el criterio de unidad del régimen sucesorio. Por ello, debe partirse de la lex fori, que determina, ex artículo 9.8 del Código Civil , que la ley aplicable es la personal del causante, dado que España no ha firmado el Convenio de La Haya de 1989, relativo a ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte que conduce a otras conexiones. Acoge así dicha norma el principio de universalidad de la sucesión (con la única excepción prevista en su último párrafo a favor de la eventual aplicación de ley rectora de los efectos del matrimonio), de modo que el fenómeno sucesorio se sujeta siempre a la ley de la nacionalidad del causante, salvo que las normas de conflicto de ésta remitan a la ley española, único caso de reenvío admitido por nuestras normas de Derecho Internacional Privado ( art. 12.2 del Código Civil ), lo que no es el caso. Pero es más, ese reenvío de primer grado, de existir, no debe aceptarse en materia de sucesión por causa de muerte si ello provoca un «fraccionamiento legal de la sucesión», que de esa forma se vería regulada por varias leyes, ya que el artículo 9.8 del Código Civil está presidido por los principios de unidad y universalidad de aquélla (en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 , 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre de 2002 ). Por todo ello, la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte se determina en el artículo 9.8 del Código Civil , precepto que conduce a la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento, incluyendo en su ámbito, los derechos que por causa de muerte corresponden al cónyuge supérstite. Razones todas ellas que llevan a la estimación del recurso y con ello, a la desestimación de la demanda inicial.

OCTAVO.- La estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda inicial, por lo que las costas ocasionadas en la instancia deberán ser abonadas por la actora cuyas pretensiones han sido desestimadas, salvo las relativas a las demandadas allanadas, que no son objeto de especial pronunciamiento, al igual que las ocasionadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los artículo 394 , 395 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimándose el recurso de apelación formulado por Dña. Lidia , representada en esta alzada por el procurador Sr. Osuna Jiménez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto la misma, debemos desestimar y desestimamos la demanda entablada por Dña. María Dolores contra D. Emilio , Dña. Lidia , Dña. Tamara , Dña. Ofelia y Dña. Rosalia , absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra. Todo ello con imposición a la actora del pago de las costas ocasionadas en la instancia, salvo las relativas a las demandadas allanadas, que no son objeto de especial pronunciamiento, al igual que las ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.