Sentencia Civil Nº 288/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 36/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-10/800886

A.p.ordinario L2 36/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Gernika)

Autos de Pro.ordinario L2 99/10

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Recurrente: Margarita , María Teresa y Melchor

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA, FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y FRANCISCO RAMON ATELA

ARANA

Recurrido: C/PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 BERMEO

Procurador/a: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

SENTENCIA Nº 288

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

En la Villa de Bilbao a catorce de Junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 99/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Gernika y seguidos entre partes: Como apelante: Margarita , María Teresa y Melchor , representados por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigidos por el Letrado Sr. Ladislao Rojo; y como apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE BERMEO, representada por el Procurador Sr. Bustamante Esparza y dirigido por el Letrado Sr. Delgado Argintxona.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 13 de Octubre de 2010 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Bermeo y, en consecuencia, le condeno a doña María Teresa a pagar la cantidad de catorce mil cuatrocientos cuarenta y siete euros con seis céntimos de euro (14.447,06 euros), a doña Margarita a pagar la cantidad de cuatro mil ciento cincuenta y siete euros con treinta y siete céntimos de euro (4.157,37 euros) y a don Melchor a pagar la cantidad de doce mil ciento cuarenta y nueve euros con veinte céntimos de euro (12.149,20 euros), cantidades que serán aumentadas en el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, condeno a los demandados al pago de las cantidades que en concepto de cuotas debidas se devenguen en lo sucesivo y hasta el momento de interposición de la demanda ejecutiva con la liquidación correspondiente en los términos señalados en el fundamento jurídico cuarto, sin perjuicio de posibles ampliaciones de la ejecución hasta el completo pago. Con imposición de costas a los demandados.".

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Margarita , María Teresa y Melchor , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 36/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Que solicitado por la parte apelante el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, por Auto de fecha 9 de Febrero de 2011 no se accedió a la referida solicitud. Recurrida en reposición dicha resolución, por Auto de fecha 7 de Marzo de 2011 se estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto acordándose dirigir oficio a la mercantil ECONORTE SONDIKA, S.A., con el resultado que obra en autos.

CUARTO .- Por providencia de fecha 26 de Abril de 2011 se señaló el día 13 de Junio de 2011 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte apelante se formulan una serie de alegaciones previas en el recurso relativas a sus consideraciones a la certificación de la Administradora Sra. Araceli , a la desigualdad procesal en cuanto a los medios de prueba, al carácter privativo de las ventanas, y como primera se significa que sin perjuicio de que en la contestación a la demanda se reiteró las cuestiones opuestas en el monitorio, en el presente supuesto la parte actora reclama por vía del procedimiento monitorio no los gastos generales y comunes sino en base a la certificación literal de la deuda por derramas extraordinarias y para el cambio de ventanas y arreglo de fachada aprobados en Junta General Extraordinaria de 28/03/08, y con aplicación del art. 9.e) LPH . Alegando que el art. 9 e) y f) están referidos a los gastos generales de sostenimiento, que corresponden a cada propietario en el año natural y conforme a su cuota de participación lo que aquí igualmente se ha vulnerado.

Como segunda alegación, se recoge el iter de los hechos así : "1.- La Comunidad promueve Procedimiento Ordinario 421/03, en Reclamación de Responsabilidad Civil contra Promotor, Arquitecto y Aparejadores por Vicios Constructivos, en la que se dicta Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.004 y 27 de abril de 2.006 (documento 2 Contestación Demanda, folios 48 a 66).

2.- Se insta Ejecución de la Sentencia, optando la ejecutante, no por la obligación de hacer, sino por la obtención de indemnización, y se lleva como Ejecución Título Judicial 81/07 (documentos 3 y 4 Contestación Demanda, folios 67 al 112).

En dicha Ejecución, se obtienen cantidades, de conformidad con las condenas por cuatro conceptos,

a) Ventanas que deben sustituirse

b) Reparación de fachadas

c) Reparación sótano segundo

d) Honorarios Técnicos y Licencia

Véase documento 3 Contestación a la Demanda (folios 74, 75, 76, 77).

De la indemnización referida, se obtienen dos cantidades, una por importe de 470.543,18 euros, a la que están condenados de forma solidaria el Sr. Ángel , el Sr. Jeronimo , el Sr. Ricardo y D. Luis Alberto .

Otra cantidad, de 193.573,73 euros, para reparación de fachadas, a la que están condenados los Herederos del Sr. Celso (Véase documento 4 de la Contestación a la Demanda, folios 100 a 105).

3.- De la indemnización de 470.543,18 euros, que es abonada por las Aseguradoras MUSAAT y ASEMAS, por la primera se ingresa en la cuenta de la Comunidad la cantidad de 180.000 euros, y por la segunda, la cantidad de 235.271,59 euros, con fecha 4 de julio de 2.007. (Véase documento número 4 de la Contestación a la demanda, folio 109).

La suma de ambas cantidades asciende a la cantidad de 415.271,59 euros, si bien, tal y como consta al folio 105 del documento número 4, se dice que ha sido satisfecha por los ejecutados la cantidad de 470.543,18 euros; es decir, hay un diferencial de 55.271 euros .

4.- De la cantidad de 415.271,59 euros, que estaba destinada a la reparación de ventanas, sótano segundo y daños en viviendas, la Comunidad decide proceder al cambio de la totalidad de las ventanas, estén bien estas, o estén mal, sean privativas y para ello confecciona una serie de documentos de porcentajes que se encuentran en el documento número 7 de Contestación a la Demanda, folios 361 a 376, siendo el primero de ellos, folio 365, en el que se establece la participación que en la caja de juicio , es decir en los 415.271,59 euros, corresponde a mis representados. Siendo estas cantidades:

Para Dña. María Teresa , la cantidad de 13.787,02 euros.

Para D. Melchor , la cantidad de 13.122,58 euros.

Para Dña. Margarita la cantidad de 4.734,10 euros.

Asi mismo, a la Sra. María Teresa , le corresponde por su participación en la planta de garaje Nº NUM000 , otra cantidad de 3.280,65 euros .

5.- Las cantidades referidas, se atribuyen a mis representados y al resto de los propietarios de viviendas y locales comerciales, tras exonerar unilateralmente la Comunidad, en el pago de las ventanas, a los propietarios de parcelas de garajes que no viven en el edificio, y que se corresponden con los números de garaje NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .".

Y al exonerar a los garajes se modifican las cuotas de participación . "6.- En agosto de 2.008, se elabora por D. Luis Alberto , un proyecto de cambio de la totalidad de las ventanas, y mejoras en garaje y fachada, (documento número 6 de la Contestación a la Demanda, folios 305 a 345), con un presupuesto de ECONORTE de 653.124,21 euros, destinado al cambio de ventanas. Presupuesto que obra en el documento 13 de la Contestación a la Demanda, a los folios 479 y 480, e igualmente, en la Licencia presentada ante el Ayuntamiento de Bermeo, conforme a la práctica de la Documental 4, propuesta como medio de Prueba, en la que igualmente consta el escrito presentado por mis representados en el Ayuntamiento de fecha 9 de octubre de 2.008, en el que muestran su disconformidad. (Véase folio 693 de los Autos).

7.- Dado que los Herederos de Celso , que habián sido condenados en las Sentencias al pago de la reparación de fachada, y que en Ejecución de Sentencia fue cuantificada en la cantidad de 193.573,73 euros (folio 102 y 103 del documento número 4 de la contestación), se encontraban dichos condenados en Procedimiento Concursal, ante lo cual, la Comunidad decide arreglar la fachada y sótano segundo del edificio, y que se hará financiando cada propietario, conforme a la cuota de participación.

La partida que se destina al arreglo de fachada y sótano segundo, lo es por importe de 122.279,04 euros.

(Véase documento 7 de la contestación a la demanda, folio 367), y así mismo (documento 13, folios 479 y 480, donde constan dichas partidas).

8.- El importe de 415.271,59 euros obtenidos de la indemnización en Juicio, más 16.715,03 euros que había generado de intereses la referida indemnización a fecha 19 de enero de 2.009, se generan diferencias respecto del presupuesto que la mercantil ECONORTE había pasado para el cambio de la totalidad de las ventanas, por importe de 653.124,21 euros, generándose una diferencia de 221.137,59 euros, en lo que respecta a la partida de ventanas.

ECONORTE 653.124,21 euros - 415.271,59 euros indemnización judicial - 16.715,03 euros intereses = 221.137,59 euros.

(Véase nuevamente folios 366, documento 7 de la Contestación a la Demanda).

Señalar que al procedimiento judicial han contribuido todos y cada uno de los propietarios, tanto de viviendas como de locales, como de garajes, en proporción a su cuota de participación. Procedimiento Judicial 421/03, y que dentro de la indemnización obtenida se había cuantificado partidas destinadas a arreglo de sótano segundo.

(Véase documento número 3 de la Contestación a la demanda, folios 76 y 77), elaborados por el mismo Letrado; es decir, a pesar de haber una partida obtenida de 44.934,81 euros (6.834,59 euros + 38.080,42 euros = 44.934,81 euros), destinada a sótano segundo; sin embargo, dicho importe es destinado a la reparación de las ventanas , lo que obviamente ha perjudicado a mis representados, al igual que a otros propietarios de locales, y ni qué decir tiene respecto de los titulares de garajes que no viven en el edificio, y que en una maniobra torticera y manipulada fueron exonerados de contribuir a los gastos de las ventanas, elemento privativo, cuando en ningún caso venían obligados a su pago.

9.- Llegamos así finalmente, a cómo se elabora la Certificación literal por las derramas extraordinarias que emite la Administradora Doña. Araceli , para el cambio de ventanas y arreglo de fachada, realizándose la Liquidación de deuda en Junta de fecha 14 de mayo de 2.009, expidiendo la Certificación a 21 de diciembre de 2.009, y la misma se elabora, conforme obra en el documento 7".

Y así respecto de las ventanas, que no les han sido colocadas, que son elemento privativo, que no quieren cambiar y menos con la entidad Econorte, se alega que a la cantidad que queda de 221.147,59 euros como pendiente se le aplica la cuota de participación modificada e incrementada con el porcentaje de los garajes exonerados.

En cuanto a la fachada y sótano se aduce que sin embargo se aplica la cuota del título constitutivo, y en cuanto al Impuesto Municipal se aplican los coeficientes de dicho título, pero que se realiza sobre el grueso que compone el importe de las ventanas, que los apelantes no han cambiado, y por tanto sobre un impuesto que afecta a elementos privativos de los demás propietarios como son las ventanas y que han de sufragar el que las cambie, y como todo el dinero se ha destinado a las ventanas, se ha de financiar las obras de fachada y sótano, cuando ya había partida obtenida para ello, concluyendo con el enriquecimiento que todo ello supone por parte de la Comunidad actora, amen de que a los apelantes no se les ha entregado las cantidades que por concepto de ventanas y por la indemnización obtenida del juicio les correspondía, que han sido desviadas a otros destinos, alegando que la Comunidad tiene un enriquecimiento injusto de 53.510,92 euros a costa de los hoy apelantes y que esa cantidad se corresponde exclusivamente a las ventanas, elemento privativo, que no les han colocado y sin que ello tenga validez, ni cobertura jurídica por falta de impugnación de acuerdo, al tratarse de actos nulos de pleno derecho al infringir normas de carácter imperativo.

En la tercera alegación se hace referencia alas cuestiones planteadas en su día en el recurso de aclaración, a saber, si estamos ante derramas extraordinarias o gastos generales, si las ventanas son elementos privativos o comunes, si estamos en presencia de mejoras u obras necesarias, si se puede modificar la cuota de participación, si unanimidad, si la condena de futuro con reserva de liquidación conforme a que cuota ha de realizarse y si el enriquecimiento de la Comunidad por la apropiación de las cantidades que corresponden a los recurrentes y por la reclamación de cantidades que se realiza es un acuerdo nulo de pleno derecho y sin plazo de caducidad.

Como cuarta alegación se hace referencia a que al examinar la validez de los acuerdos comunitarios, el órgano incurre en un primer error, como es llamar cuotas debidas a las derramas extraordinarias, y que tras la exoneración a los garajes del importe por ventanas se ha modificado la cuota de participación conforme al título de adquisición, y que dichas ventanas no son elementos comunes sino privativos, (art. 3 LPH ), y solo alcanzan el carácter de elemento común, en cuanto constituyan modificación o alteración de la configuración arquitectónica del edificio, es decir, su fachada, y por demás se encontraban en perfecto estado de conservación por lo que no se puede obligar a su cambio (art. 11 LPH ). Por ello se alega que si el resto de los comuneros acordaron el cambio de ventanas con Econorte, los apelantes no tienen porque impugnar dicho acuerdo mientras aquel cambio no altere la configuración del edificio, cuestiones éstas de alteración presunta, que son objeto de otro litigio como reconoce la parte apelante, y por tanto ajenas al presente procedimiento. Por otro lado el coste del cambio de ventanas al ser un elemento privativo debe ser asumidos por los propietarios de las mismas y no procede se distribuya conforme a la cuota de participación y menos modificada e incrementada, y por tanto se concluye que no siendo válida dicha derrama en la que se pretende tal pago los acuerdos no pueden ser válidos ni ejecutivos, respecto de los recurrentes, siendo la nulidad radical respecto de los mismos.

Como quinta alegación se alude a que pese lo referido en Sentencia no se precisa reconvención cuando ante la reclamación se opone la nulidad por enriquecimiento a costa del patrimonio de otros, y cuando nada se puede reclamar cuando nada es debido, ya que la Comunidad no puede obligar a los apelantes a cambiar sus ventanas y menos a obligarles a contribuir en dicha cambio, lo lleven a cabo o no, y además privándoles de la parte que de la indemnización judicial les correspondía.

Como sexta alegación se expone que la actora solicitaba como segunda pretensión que, en virtud del artículo 21.11 de la Ley de Propiedad Horizontal , se acumulen la totalidad de las deudas vencidas y no ingresadas con posterioridad a la interposición de la demanda previa acreditación en el momento de la ejecución de la sentencia, mediante nueva certificación expedida por el presidente de la Comunidad tras Junta de copropietarios, y que además de ser inexistente el precepto, se acoge en el fallo, lo cual no solo es contrario al art. 219 LEC , sino que además la parte rebate que la sentencia exponga: "ha de señalarse que, aunque tal posibilidad no está prevista específicamente en la LPH, por razones de economía procesal y para evitar que la Comunidad se vea obligada a acudir a otro procedimiento para reclamar a los demandados el resto de las cuotas que no estaban vencidas en el momento de interposición de la demanda que dio origen a este procedimiento, resulta posible y adecuado extender lo que ya es práctica habitual en materia de arrendamientos y acceder a tal petición", denunciando la recurrente que no es aplicable en el presente supuesto el principio de economía procesal y porque la previsión de arrendamientos lo es para cantidades que devenguen periodicidad y aquí se trata de una derrama extraordinaria por tres conceptos, ventanas, fachada/sótano, Licencia Municipal, y consta por demás que al margen de estos conceptos no existe ninguna cantidad mensual ni ninguna otra obra realizada por lo que no existen cuotas vencidas y no ingresadas.

En la séptima alegación se hace referencia al desistimiento de la acción respecto de D. Apolonio .

En la octava alegación se aduce que el fallo de la Sentencia hoy recurrida es constitutivo de incongruencia extra petita, ya que en la petición de la acumulación de todas las deudas vencidas y no ingresadas, no se diferencia en el término deudas, y se condena al pago de las cantidades que en concepto de cuotas debidas se devenguen en lo sucesivo y hasta el momento de interposición de la demanda ejecutiva sin distinguir entre deuda vencida y no ingresada y si se trata de gastos generales o derrama extraordinaria.

Como novena alegación se sostiene que cuando la sentencia afín al demandante señala que los acuerdos de 28/03, y 9/05/09 son válidos por no haber sido impugnados en el plazo de un año está entrando en el fondo calificándolos de anulables y no de nulidad radical, amen de que dichas actas no se encuentran firmadas (art. 19 LPH ) ni por el Presidente ni por el Secretario. El Décimo motivo al que la parte dedica siete folios, se refiere a un motivo adyacente según se califica por la recurrente y referido a D. Luis Alberto . En el undécimo motivo se hace referencia a las partidas de reparación de fachada y sótano y se reitera que el efectivo que conforme a las resoluciones judiciales recaídas en su día debía ir destinado a elementos comunes se destina a elementos privativos, las ventanas, denunciando nuevamente un enriquecimiento injusto.

La contraparte se opone al recurso. Ambas partes efectuaron en esta alzada las alegaciones que estimaron oportunas respecto de la documental aportada.

SEGUNDO .- Señalar en primer lugar respecto a la oposición esgrimida en el primer motivo del recurso de la improcedencia de reclamar por via del procedimiento monitorio los gastos extraordinarios, que como recoge la SAP de Madrid de 24 de mayo de 2007 : "La Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 alega infracción de los arts. 821.2 LEC y 21 LPH en la medida en que celebrado el juicio verbal es en el mismo donde se resuelve definitivamente la cuestión litigiosa. Como en ningún caso se negó la deuda sino que por vía de excepciones se volvió a plantear por el demandado el incumplimiento de requisitos formales ya opuestos en su día en la sustanciación del trámite de oposición a la petición inicial de procedimiento monitorio, debe estarse a la realidad de la deuda de 290 euros cuyo importe se reclama. Planteado el recurso en los precedentes términos conviene precisar los siguientes puntos y doctrina ya aplicados por esta Sección 25ª de la A.P. de Madrid en Sentencia de 6 marzo 2007 : uno, que la oposición del deudor demandado transforma el proceso especial en el declarativo - ordinario y plenario- que corresponda por razón de la cuantía, en el que se resolverá el asunto (art. 818 LEC ); dos, que la transformación supone la formulación por la parte reclamante de la oportuna pretensión, completando la petición inicial mediante su correspondiente fundamentación fáctica y jurídica; tres, que esta formulación se habrá de hacer (ex art. 443.1 LEC ) en el acto de la vista si correspondiese seguir los trámites del juicio verbal; cuarto, que en este punto ha de recordarse que la pretensión que configura el objeto individualizado del proceso, es la petición fundada fáctica y jurídicamente que se quiere hacer valer en un proceso.

En el supuesto enjuiciado, formulada oposición por el demandado y transmutado el proceso monitorio en proceso ordinario -en el sentido de no especial-

a sustanciar por los trámites del juicio verbal, devienen, en todo caso, irrelevantes los requisitos formales de procedibilidad exigidos para acudir inicialmente al proceso monitorio . En consecuencia, el debate se centrará sobre la existencia de la deuda y su impago pero ya superada la exigibilidad rigurosa de los requisitos a que se refiere el art. 21.1 y 2 porque esa cuestión se agotó tras la Provid. 20 febrero 2006 y el escrito de oposición de D. José María . Ahora, el objeto litigioso quedó fijado en el acto de la vista de 10 julio 2006, según se aprecia por la Sala tras el visionado del soporte audiovisual. Y al contestarse la demanda se excepcionó por los mismos defectos de procedibilidad, es decir, los adecuados al juicio monitorio, pero en sede del plenario-

Como la cuestión de la impugnación de la Junta de 19 de septiembre de 2005 es ajena a esta litis y conocida su existencia y acuerdos lo que se discute, ya en el plenario, insistimos, es la valoración del acuerdo de liquidación de derramas por obras, su certificación y notificación al demandado quien se limitó a reiterar su ineficaz aplicación al juicio monitorio pero sin negar ni la deuda, ni su importe, ni su conocimiento.".

Y como recoge la parte hoy apelada, la certificación de la administradora de la comunidad recogiendo la deuda de los demandados en base a los acuerdos comunitarios de reparación de fachada, ventanas y sótano, fijación de derramas, aceptación de presupuestos, fondos de reserva que ya recoge la resolución y que se ha de señalar no son objeto de impugnación formal en el presente procedimiento sino en otro procedimiento. Pues bien la certificación dio lugar a la providencia que admitía a trámite el procedimiento monitorio sin que se formulase impugnación alguna en el sentido que ahora se invoca, esto es infracción de las formalidades procesales del procedimiento monitorio, de suerte que una vez formulada oposición por cuestiones de fondo, no formales como se reitera se alega en este momento, se transforma aquél en el presente procedimiento ordinario, en el que ya carece de trascendencia tales cuestiones.

TERCERO .- En primer lugar traer a colación la jurisprudencia que desarrolla la S. de la AP de Alicante de 19 de abril de 2010 : "Y en el caso que nos ocupa, nos remitimos a la resolución de instancia a la que poco mas podemos añadir, salvo incidir en repeticiones inútiles, al entender esta Sala acertados los razonamientos que sirven de base a la misma; pues no podemos olvidar que nos encontramos ante un procedimiento ordinario de reclamación de cuotas extraordinarias derivadas de acuerdos comunitarios ejecutivos (art. 18.4 LPH ), al no aparecer como impugnados tales acuerdos. Acción que ejercita la Comunidad de Propietarios en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.1 e) y 10.1 de la LPH.

Sin que se pueda calificar en el presente procedimiento, como pretende el apelante, sin la previa impugnación del acuerdo de ejecución de obras en el inmueble, que las mismas no eran necesarias, sino meras innovaciones o mejoras, no requeridas para la adecuada conservación del inmueble del art. 11 de la LPH , mostrando con ello su disconformidad con las recomendaciones de los informes técnicos y con la decisión mayoritaria de la Junta de propietarios. Por otra parte, siendo que se alegan infracciones de la Ley de Propiedad Horizontal en la adopción de los acuerdos de los que derivan las derramas reclamadas (art. 16 y 19 LPH ), para tratar de justificar su falta de pago de tales gastos extraordinarios, se hace imprescindible que la parte demandada hubiese impugnado expresamente dichos acuerdos, mediante el ejercicio de las pertinentes acciones, en los plazos que al efecto establece el art. 18 de la LPH , puesto que no estamos ante acuerdos viciados de nulidad radical por infringir una norma imperativa o prohibitiva, en cuyo caso basta su alegación; sino ante acuerdos susceptibles de ser anulados, lo que exige como hemos dicho, el ejercicio de la pertinente acción por el interesado. Impugnación que no ha acreditado haber ejercitado.

Al efecto es de traer a colación la STS de 18 de abril de 2007 , al señalar que "La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la Sentencia de la Audiencia ( SSTS de 24 septiembre 1991 , 26 junio 1993 , 7 junio 1997 y 26 junio 1998 ), sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 , la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente, las sentencias de 7 de marzo de 2002 , de 25 enero y 30 de diciembre de 2005 , explican las diferencias entre nulidad (que es la que se propugna en el caso) y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, pero en cualquier caso referida al texto de la Ley de Propiedad Horizontal anterior a su reforma por la Ley 8/99 , se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo. Consecuentemente, siempre que se trate de impugnaciones basadas en infracciones normativas del régimen de la propiedad horizontal, como es el caso, la jurisprudencia sostiene que para enervar acuerdos se requiere haberlos impugnado dentro de los treinta días siguientes al que se adoptó o a la notificación conforme previene el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y aún así el acuerdo tiene carácter provisionalmente ejecutivo, salvo que judicialmente se ordene la suspensión. Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no solo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal -art. 18 -, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos."

Igualmente la STS de 21 de noviembre de 2007 al indicar que "Sólo pueden considerarse radicalmente nulos, y por consiguiente insubsanables por el transcurso del tiempo, aquellos acuerdos que, por infringir una ley distinta de la LPH imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley -siempre, en este último supuesto, que la ley defraudada lleve consigo una sanción de nulidad -, han de ser conceptuados como nulos de pleno Derecho, conforme al art. 6 III del Código civil ). Por contraste, siempre que se trate de impugnaciones basadas en infracciones normativas del régimen de la propiedad horizontal, como es el caso, se requería, para dejar sin efecto los acuerdos, que fuesen impugnados dentro de los 30 días siguientes al día en que se adoptaron o se notificaron; y, aun así, los acuerdos tenían provisionalmente carácter ejecutivo, salvo que judicialmente se ordenase la suspensión (así lo mantiene la jurisprudencia mayoritaria y más reciente: SSTS, entre otras, de 27 de mayo de 2002, rec. 3820/1996 , 28 de octubre de 2004, rec. 2989/1998 , 10 de noviembre de 2004, rec. 3047/1998 , 10 de noviembre de 2004, rec. 3047/1998 , 25 de enero de 2005, rec. 3501/1998 , 17 de junio de 2005, rec. 2263/1998 , 30 de diciembre de 2005, rec. 1786/1999 , 20 de noviembre de 2006, rec. 4775/1999 , 18 de abril de 2007, rec. 1317/2000 ).". Criterio igualmente mantenido mas recientemente por STS de 17 de diciembre de 2009 .".

Pues bien, ha de recodarse que la parte apelante ninguna cuestión nueva plantea en este recurso en lo referente a los alegatos relativos a todas las circunstancias que rodean los acuerdos comunitarios, en este sentido es importante reiterar lo que la propia Sentencia de instancia hoy recurrida está manteniendo respecto de aquéllas alegaciones, y ello trayendo a colación en la presente el A AP de Las Palmas de 25 de julio de 2006 : "Se cuestiona en esta alzada el auto dictado por el órgano judicial de primera instancia, que apreció la existencia de cuestión prejudicial civil suspensiva del art. 43 de la LEC EDL2000/1977463 entre el proceso monitorio -que ha derivado en juicio verbal por oposición del deudor- y el declarativo en que se discute la validez de los acuerdos de la Junta de Propietarios que declararon la deuda reclamada al comunero.

En un asunto igual, que afecta a otro comunero como demandado y a la misma Comunidad como parte actora, hemos dictado resolución con fecha 20 de julio de 2006, rollo 324/06, que transcribimos en lo pertinente: "Se revisa en esta apelación la decisión del Tribunal de primera instancia de suspender el procedimiento monitorio -en su fase de juicio verbal por oposición del deudor- por existencia de cuestión prejudicial civil del art. 43 de la LEC EDL2000/1977463 1/2000, al estar dirimiéndose en otro Tribunal y procedimiento la validez de los acuerdos de la Junta de Propietarios de los que nace la deuda por gastos comunitarios del art. 9 de la L.P.H . que se reclaman en este monitorio .

La posibilidad de suspensión por prejudicialidad civil del proceso monitorio no es clara conforme a la legislación vigente. Por un lado, la norma del art. 43 de la LEC EDL2000/1977463 prevé la suspensión prejudicial cuando para decidir el objeto de un litigio sea necesario decidir una cuestión que es a su vez objeto principal de otro proceso pendiente. Por el otro, el art. 18-4º de la L.P .Horizontal sólo prevé que los acuerdos de la Junta se suspendan en su ejecutividad si así lo acuerda el Juez que conoce del proceso sobre su validez, a solicitud del demandante y oída la propia comunidad de propietarios. Si bien podría alegarse que al introducirse "ex novo" el instituto de la prejudicialidad civil en la LEC EDL2000/77463 1/00 la norma del art. 18-4º LPH EDL1960/1955 no puede considerarse excluyente de la posibilidad de suspensión prejudicial civil -pues el art. 18 se promulgó cuando esa otra posibilidad no existía-, la naturaleza ejecutiva y especial del proceso monitorio y la contundencia del contenido del art. 18 ya citado deben llevarnos a rechazar la posibilidad de apreciar la prejudicialidad, por diversos argumentos: a)El monitorio es un proceso de carácter ejecutivo y especial, sin perjuicio de que se permita dilucidar la oposición del deudor en un juicio verbal abierto en su seno. La ilimitada admisión de cuestiones prejudiciales por planteamientos simultáneos de procesos declarativos vaciaría de contenido la finalidad del monitorio . b)El art. 18 de la LPH EDL1960/1955 atribuye al juzgador del proceso declarativo la posibilidad de suspender la ejecutividad del acuerdo, ponderando todas las circunstancias, entre otros por ejemplo la prosperabilidad " prima facie" de la demanda, lo cual no puede ser analizado en el proceso monitorio . Si el juzgador del proceso declarativo rechaza la suspensión de la ejecución del acuerdo, carece de sentido que de modo automático se suspenda por prejudicialidad civil el monitorio , lo que incluso supondría una contradicción de resoluciones o como mínimo una invasión de competencias respecto a las del otro Tribunal, si éste aun no se hubiera pronunciado sobre la suspensión cautelar. C)La dicción del art. 43 de la LEC EDL2000/1977463 no presupone la inexorable suspensión prejudicial, ya que dada la naturaleza especial del proceso monitorio no es "necesario" en sentido estricto que el juzgador del monitorio resuelva sobre la validez de los acuerdos comunitarios antes de decidir sobre la deuda reclamada, sino que puede resolver sin perjuicio de que antes o después se plantee la

acción de nulidad de tales acuerdos, con las consecuencias a que haya lugar en derecho -el reintegro de lo indebidamente pagado, incluso-.

En el mismo sentido podemos transcribir el auto AAP Guipúzcoa núm. 2071/2004 (Sección 2ª), de 21 septiembre, , con cita de otras resoluciones incluso de esta misma A. Provincial "El copropietario disconforme con los acuerdos de la Junta de propietarios puede impugnarlos, como ha efectuado la representación procesal de Benjamín en el proceso que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta ciudad, pero dicha impugnación no suspende su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante. Dicha ejecutividad provisional de los acuerdos de la Junta de propietarios se establece en el artículo 18.4 de la LPH , en la redacción dada al mismo por la Ley 8/1999, de 6 de abril y se fijaba ya, en términos semejantes, en el anterior artículo 16.4 de aquel texto legal.

Con arreglo a la referida norma, es el juez ante quien se está tramitando el proceso de impugnación de un acuerdo comunitario el único competente para suspender su ejecutividad, siendo esta ejecutividad la regla general, para evitar una paralización de las actuaciones de la Comunidad por la mera presentación de una demanda impugnatoria. Y en tanto no adopte la decisión de suspender el acuerdo, éste es ejecutivo y la Comunidad continúa pudiendo reclamar judicialmente las cuotas derivadas del mismo, sin perjuicio de que, caso de ganar el copropietario el procedimiento de impugnación, la Comunidad tuviera que devolver o ajustar entre lo pagado y lo resultante de la sentencia firme. Esta es la interpretación que se realiza mayoritariamente en la llamada jurisprudencia menor (Así SsAP Sevilla de 1-10-2001 , Burgos de 21-1-2002 , Asturias de 27- 6-2002, Valencia de 16-7- 2002 , Las Palmas de 16-9-2002 , Alicante de 2-10-2002 , Las Palmas de 19-5-2003 , etc.) y la que seguiremos en esta resolución.".

Tales argumentos son válidos plenamente en este recurso. Los acuerdos de la Junta de Propietarios han sido impugnados en juicio declarativo, sin que conste suspensión cautelar dictada por el Tribunal que conoce de dicho procedimiento, suspensión que de producirse sería inmediatamente eficaz en éste, lo mismo que una eventual sentencia estimatoria firme declarando la nulidad de los acuerdos.

Por ello se ha de reproducir en la presente resolución los argumentos razonados de la sentencia de instancia, en cuanto a que, tales acuerdos son válidos y efectivos, siendo en el procedimiento de impugnación que sobre ellos se sigue -el del Juzgado nº 2 de Gernika-Lumo antes mencionado- donde, en su caso, se podría valorar si dichos acuerdos son o no nulos (ya que el letrado de la parte demandada así lo afirma para sostener la posibilidad de impugnarlos más allá de los plazos señalados en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , lo cual reitera en esta alzada), si las mayorías eran o no correctas, (pues el letrado de la parte demandada considera que era necesaria la unanimidad) o si las ventanas son elementos comunes o privativos (ya que el letrado de la parte demandada sostiene que las ventanas son elementos privativos del inmueble).

Por tanto todas las alegaciones del recurso en aras a mantener el enriquecimiento injusto de la Comunidad, y por ello la nulidad delos acuerdos, el desplazamiento del efectivo de la caja judicial a favor del presupuesto de ventanas, las discrepancias al respecto y respecto de las cuentas y certificación de la administradora y cuantas más conforman el extenso y prolijo escrito de apelación de la parte recurrente han sido objeto de respuesta en los términos apuntados de ahí que sus alegaciones en cuanto a la no resolución del recurso de aclaración por dicha parte interpuesto en su día y todos los motivos que confluyan en tales hechos han de decaer en esta alzada necesariamente.

CUARTO .- Como sexta alegación se expone que la actora solicitaba como segunda pretensión que, en virtud del artículo 21.11 de la Ley de Propiedad Horizontal , se acumulen la totalidad de las deudas vencidas y no ingresadas con posterioridad a la interposición de la demanda previa acreditación en el momento de la ejecución de la sentencia, mediante nueva certificación expedida por el presidente de la Comunidad tras Junta de copropietarios, y que además de ser inexistente el precepto, se acoge en el fallo, lo cual no solo es contrario al art. 219 LEC , sino que además la parte rebate que la Sentencia exponga: "ha de señalarse que, aunque tal posibilidad no está prevista específicamente en la LPH, por razones de economía procesal y para evitar que la Comunidad se vea obligada a acudir a otro procedimiento para reclamar a los demandados el resto de las cuotas que no estaban vencidas en el momento de interposición de la demanda que dio origen a este procedimiento, resulta posible y adecuado extender lo que ya es práctica habitual en materia de arrendamientos y acceder a tal petición", denunciando la recurrente que no es aplicable en el presente supuesto el principio de economía procesal y porque la previsión de arrendamientos lo es para cantidades que devenguen periodicidad y aquí se trata de una derrama extraordinaria por tres conceptos, ventanas, fachada/sótano, Licencia Municipal, y consta por demás que al margen de estos conceptos no existe ninguna cantidad mensual ni ninguna otra obra realizada por lo que no existen cuotas vencidas y no ingresadas.

Pues bien el motivo se presenta sin necesidad de resolución expresa por parte de esta Sala ante el desistimiento efectuado por la parte actora en su escrito de oposición al recurso.

En la séptima alegación se hace referencia al desistimiento de la acción respecto de D. Apolonio , pues bien tal y como alega la contraparte el referido actuó siempre ante la comunidad como propietario, asistiendo a las Juntas y recibiendo las comunicaciones, docs. 2 y 6 de la demanda, y ello a mayor abundamiento de que tal alegación se constata al contestar a la demanda.

En la octava alegación se aduce que el fallo de la sentencia hoy recurrida es constitutivo de incongruencia extra petita, ya que en la petición de la acumulación de todas las deudas vencidas y no ingresadas, no se diferencia en el término deudas, y se condena al pago de las cantidades que en concepto de cuotas debidas se devenguen en lo sucesivo y hasta el momento de interposición de la demanda ejecutiva sin distinguir entre deuda vencida y no ingresada y si se trata de gastos generales o derrama extraordinaria.

Este motivo se reitera carece de objeto ante el desistimiento al efecto efectuado por la parte actora.

Finalmente los restantes motivos formulados no pueden ser objeto de acogida por lo expuesto en los fundamentos precedentes, al estimar que los mismos deberán esgrimirse en su caso en el procedimiento de impugnación de acuerdos entablado.

QUINTO .- No procede efectuar expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias al estimar que el desistimiento del actor en esta alzada frente a su pretensión de acumular la totalidad de las deudas vencidas y no ingresadas con posterioridad a la interposición de la demanda previa acreditación en el momento de la ejecución de la Sentencia, mediante nueva certificación expedida por el Presidente de la Comunidad tras Junta de copropietarios, determina la estimación parcial de la demanda y del recurso, arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Margarita , María Teresa y Melchor contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Gernika en autos de Procedimiento Ordinario 99/10 de fecha 13 de Octubre de 2010, debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de absolver a los demandados al pago de las cantidades que en concepto de cuotas debidas se devenguen en lo sucesivo y hasta el momento de interposición de la demanda ejecutiva con la liquidación correspondiente en los términos señalados en el fundamento jurídico cuarto, sin perjuicio de posibles ampliaciones de la ejecución hasta el completo pago, que recogía la Sentencia de instancia, confirmando el resto de sus pronunciamiento sin expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias y con devolución del depósito constituido.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.